TRATAMIENTO DE CÁNCER TRAS NEGATIVA DE ISAPRE

En fallo unánime la Corte de Apelaciones de Punta Arenas acogió el recurso de protección deducido en contra de isapre Nueva Más Vida S.A., ordenando a la prestadora privada de salud solventar el costo íntegro del medicamento Sutent, que requiere el tratamiento de cáncer que padece el afiliado recurrente, tras establecer que la negativa de la isapre afecta el derecho a la vida e integridad física y síquica del recurrente.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia, causa rol 970-2017.

TEXTO DE LA SENTENCIA:
Punta Arenas, quince de enero de dos mil dieciocho.

Vistos:

Ante esta Corte de Apelaciones, comparece DASA, quien deduce recurso de protección en contra de Isapre NM S.A., solicitando se declare arbitrario e ilegal el actuar de la recurrida y se le ordene otorgar la cobertura correspondiente para su tratamiento médico, se abstenga de cualquier acto posterior que obste o impida la cobertura del medicamento o el pago de la bonificación, y se disponga cualquier otra medida que se estime pertinente para restablecer el imperio del derecho, permitiéndosele continuar con el tratamiento médico, con costas.
Funda su recurso en que la recurrida le comunicó su negativa a una consulta-solicitud planteada para la bonificación del medicamento SUTENT (SUNITINIB), lo que constituye un acto arbitrario e ilegal que infringe gravemente lo dispuesto en el contrato de salud previsional suscrito con la recurrida y las normas legales sobre cobertura adicional para enfermedades catastróficas (CAEC).
Refiere que es padre de 3 hijos, a quienes sustenta, en julio de 2017 se le detectó un cálculo renal de gran tamaño, con características compatibles con tumor de células renales, además de metástasis en zona lumbar, diagnosticándose cáncer al riñón con metástasis ósea a la vértebra L4.

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El 24 de julio de 2017 previa incorporación a entidad de salud recurrida, se le derivó a la red cerrada de atención para enfermedades catastróficas CAEC y GES-CAEC por el diagnostico tumor maligno del riñón excepto de la pelvis renal, siendo derivado como prestador designado a la Sociedad ONCOVIDA S.A. (CAEC). El día 26 siguiente se traslada a Santiago, inicia las atenciones con la entidad designada y el médico oncólogo RVM, quien supervisó y dio el visto bueno a cada una de las intervenciones y tratamientos, le derivan luego al traumatólogo RSI, el que con fecha 04 de agosto de 2017, procedió a realizar una fijación de columna y biopsia vertebral por punción. El 16 del mencionado mes, fue sometido a una nueva intervención, nefroctomía radical laparoscópica derecha. El día 29 de agosto de 2017 fue sometido a una tercera intervención que consistió en una embolización del tumor en la vértebra L4 producto de la metástasis ósea y al día siguiente se le extrajo la vértebra L4 y el tumor, reemplazándose por un canastillo de titanio y la fijación definitiva de la columna, todas actuaciones efectuadas en la Clínica Tabancura, previa emisión de carta de resguardo para hospitalización emitida por el prestador designado.
Agrega que entre el 03 y 17 de octubre, fue sometido a radioterapia en la Clínica IRAM, previa derivación de su médico oncólogo tratante, quien le indicó que concluido que fuera dicho tratamiento, se hacía indispensable para su salud y sobrevida, comenzar con el tratamiento de quimioterapia.
Por ello, el 25 de octubre, a partir del informe médico, consultó por escrito a su Isapre por la cobertura del tratamiento de quimioterapia, consistente en el medicamento antineoplásico SUNITINIB (SUTENT). Habiendo transcurrido un mes sin recibir respuesta, ingresó el 06 de noviembre de 2017 un reclamo ante la Superintendencia de Salud, que se encuentra en tramitación a la época de interposición del recurso.

Posteriormente el 10 de noviembre recibió una carta, en respuesta a su reclamo N° 3176-2017 emitido por la recurrida, la cual señala que no es posible otorgar cobertura CAEC al medicamento SUTENT (SUNITINIB) sin expresar mayores fundamentos, lo que atenta contra la Circular IF/N° 116 de la Superintendencia de Salud, la que exige que se justifiquen sus determinaciones de exclusión o no cobertura. Ante la decisión que califica de insólita, irracional y arbitraria, recibió el informe de su médico tratante, quien junto con describir su diagnóstico, señala que con fecha 04 de septiembre de 2017, previa presentación al Comité ONCOVIDA “se decide quimioterapia con SUNITINIB (SUTENT), medicamento que corresponde a un antineoplásico, que es administrado en ciclos de 6 semanas de duración. SUNITINIB ha demostrado aumento en la sobrevida global y sobrevida libre de progresión en este tipo de enfermedad neoplásica”. Expresa que ante la evidencia que acredita que el medicamento solicitado es parte del tratamiento, forma parte de la acción destinada a mantenerlo con vida y recuperar su salud, de modo que la decisión de la Isapre atenta de manera directa e inmediata contra su derecho a la vida e integridad física.
Considera que la arbitrariedad se configura en atención a que la decisión que reclama no está sujeta a razonamiento alguno y si es el indicado en la carta, este es falso; la decisión pese a derivar de una facultad no puede ser caprichosa o basada únicamente en la conveniencia económica de la recurrida por el costo del medicamento.
Añade que los hechos denunciados vulneran las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 números 1, 3 y 24 de la Constitución Política de la República, ya que el actuar de la recurrida en cuanto a su negativa a bonificar el medicamento que es complemento de su tratamiento en los hechos se transforma en una acción positiva destinada a “matarme en el corto plazo”, pues no cuenta con los 4 millones de pesos que cuesta cada dosis de dicho medicamento, condenándolo a un sufrimiento indecible que ya experimenta y a las carencias de los elementos más básicos de subsistencia para su núcleo familiar. Finaliza señalando que la petición no se cruza con el reclamo deducido en instancia administrativa, ya que aquél tiene por objeto discutir efectivamente la cobertura respecto del medicamento y la presente busca resguardar su derecho a la vida, la que si se rechaza, probablemente fallezca antes de que se obtenga el pronunciamiento de la primera. En cuanto al derecho de propiedad, habiendo suscrito un contrato de salud y la posterior derivación a la red cerrada de atención para enfermedades catastróficas CAEC y GES-CAEC, determinan la incorporación a su patrimonio del conjunto de derechos personales emanados de dichos contratos y por ende la decisión de la Isapre de negar la cobertura, desconoce este derecho, generándole un detrimento evidente.

Con fecha 05 de diciembre de 2017 se decretó orden de no innovar en estos autos, ordenando a la recurrida proveer la cobertura y pago del medicamento SUNITINIB (SUTENT).
Informa por la recurrida Isapre NM S.A., la abogada XSMS, solicitando el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas.
Alega en primer término la extemporaneidad del recurso interpuesto, atendido lo dispuesto en el numeral 1° del Auto Acordado respectivo. Explica que el 25 de septiembre de 2017, el recurrente solicitó la cobertura CAEC para la adquisición del medicamento ambulatorio y de suministro vía oral SUTENT (SUNITINIB) en el contexto de su diagnóstico de cáncer renal, a lo que dio respuesta el 17 de octubre pasado, negando otorgar la cobertura solicitada, en razón a que el medicamento solicitado no clasifica dentro de los criterios establecidos por la Circular N° 7 que rige la Cobertura Adicional para enfermedades catastróficas. De este modo a la fecha de interposición del recurso, el actor conocía la decisión que reclama hace más de 40 días, lo que reconoce en su libelo. Además el recurrente activó la intervención del órgano administrativo fiscalizador, Superintendencia de Salud, esto el 03 de noviembre de 2017, donde reconoce como fecha o época del hecho reclamado, el 25 de septiembre de 2017, causa que se encuentra pendiente de resolución. Con lo anterior se demuestra que la acción ha sido interpuesta fuera de plazo, debiendo ser desechada de plano.
En cuanto al fondo del recurso, expresa que el actor es afiliado de NMS.A, a partir de 01 de mayo de 2017, adscrito al Plan de Salud Complementario denominado PLE811. El 24 de junio del año recién pasado, el recurrente activó el beneficio de Cobertura Adicional de Enfermedades Catastróficas, CAEC, solicitando su incorporación a la Red Cerrada que ofrece dicho seguro, por diagnóstico de cáncer renal, siendo prestador RED designado ONCOVIDA, lo que fue aceptado por el afiliado, fecha desde la cual bajo esta modalidad han sido cubiertas las siguientes prestaciones: fijación de columna cervical, nefrectomía radical y radioterapia, encontrándose pendiente de valorizar un programa de 28 de agosto a 12 de septiembre de 2017, lo que manifiesta que su representada ha entregado correctamente los beneficios CAEC al recurrente; no obstante lo cual solicita cobertura para tratamiento ambulatorio del mencionado medicamento.
Precisa que la antedicha cobertura es un beneficio que tiene por objeto aumentar la que otorga el plan de salud contratado y es utilizada en enfermedades de alto costo económico, en el ámbito de prestaciones hospitalarias, así como en el de ambulatorias expresamente señaladas en la Circular IF N° 7 y su anexo; ésta opera en la red cerrada de atención, por lo que una vez solicitada la Isapre designa un prestador para su atención. Esta cobertura adicional se encuentra asociada a un deducible, al que se van imputando los copagos resultantes de acuerdo a lo contemplado en el plan de salud, el cual se calcula de acuerdo a un porcentaje de la cotización pactada en el plan de salud por el afiliado y por cada beneficiario que lo utilice.
En lo particular, respecto del medicamento SUTENT (SUNITINIB) de uso oral y ambulatorio, inhibidor de los receptores de tirosin quinasa, no clasifica dentro de los criterios establecidos en la mencionada Circular, ya que en lo relativo a tratamientos ambulatorios, solo contempla: drogas inmunosupresoras en caso de trasplantes, radioterapia, drogas citotóxicas aplicadas en ciclos de quimioterapia para el tratamiento del cáncer, medicamentos definidos como coadyuvantes o biomoduladores que se usan antes, durante o después de los ciclos de quimioterapia que estén considerados en los programas del Ministerio de Salud; en consecuencia el solicitado se encuentra expresamente excluido de la cobertura adicional, de modo que el actuar de la recurrida no puede ser considerado ilegal ni arbitrario, en atención a que se otorgó la cobertura CAEC requerida por el actor, la que ha sido entregada desde su otorgamiento sin inconvenientes.
Adiciona que la prestación objeto del recurso tampoco tiene cobertura conforme al plan de salud del afiliado, al no figurar dicho medicamento ambulatorio dentro del arancel de referencia del Fondo Nacional de Salud y según lo previsto en el artículo 190 del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud.
Alega la improcedencia del recurso, en atención a que la ley sectorial establece un procedimiento administrativo reglado ante la Superintendencia de Salud, destinada a resolver las controversias entre los cotizantes, Isapres y prestadores de salud, el cual fue utilizado por el actor y se encuentra pendiente de resolución. De conformidad a lo expresado no concurre ninguno de los requisitos que permitirían acoger la acción deducida.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.
Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar, que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en la Constitución y que puedan establecerse sumariamente.

SEGUNDO: Que, el hecho vulneratorio calificado como ilegal y arbitrario por el actor, lo hace consistir en la negativa de la Isapre recurrida en orden a solventar el costo del medicamento SUTENT (SUNITINIB) recetado por el médico tratante para su tratamiento contra el cáncer de riñón con metástasis ósea que padece, pese a haber activado oportunamente la cobertura adicional de enfermedades catastróficas y encontrarse bajo la supervisión del prestador designado de la red cerrada.

TERCERO: Que, a su turno la recurrida, al tenor de lo consignado en la parte expositiva del presente recurso, insta por el rechazo del mismo, alegando en primer término la extemporaneidad del recurso, su improcedencia al existir una causa en sede administrativa donde se discute la materia de autos, y en no haber incurrido en una conducta ilegal o arbitraria.

CUARTO: Que, respecto de la alegación de extemporaneidad planteada por la recurrida, es menester tener presente que el numeral 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, prevé que el plazo para la interposición de la acción cautelar es de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. En este caso, consta en autos, de la documentación aportada por el recurrente que la resolución que se impugna data de 17 de octubre de 2017, sin embargo, de ella sólo se tomó conocimiento el 10 de noviembre del mismo año, como se desprende del sobre que contenía dicha comunicación, cuyo timbre de recepción en la Oficina de Correos corresponde a esta última fecha. En este sentido, computando el plazo desde la recepción de la carta en la oficina señalada, esto es, desde el 10 de noviembre pasado, a la data de interposición del recurso, 01 de diciembre de 2017, el plazo previsto para ello, se encontraba aún vigente.

QUINTO: Que, en cuanto a la improcedencia de la acciónde protección por encontrarse pendiente ante la autoridad administrativa una reclamación formulada por el recurrente en contra de la Isapre NM S.A., se considera que aquello no obsta a impetrar esta acción de urgencia.
En primer término por cuanto, de los antecedentes acompañados al proceso por la recurrida, consistente en el expediente electrónico reservado seguido ante la Superintendencia de Salud, se observa que la presente dista de aquélla en cuanto a su objeto; en atención a que éste se inicia con el reclamo presentado por el actor, de fecha 03 de noviembre de 2017, fundado en la circunstancia de haber solicitado a la ISAPRE la cobertura para la adquisición del medicamento SUTENT indicado por su oncólogo para la quimioterapia, sin haber obtenido respuesta de la entidad de salud; siendo su solicitud concreta obtener una pronta respuesta de parte de la recurrida y que la misma sea acogida. En tanto que la presente acción de protección se funda en la negativa de la recurrida a brindar la cobertura solicitada y con el objeto que dicha decisión sea dejada sin efecto, atendida la vulneración de las garantías fundamentales que invoca.
En segundo lugar, se debe tener presente lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, que al regular la acción de marras, permite su interposición, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer la autoridad o los tribunales correspondientes, y cuyo fin es adoptar de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Fundamentos que conducen a desestimar la alegación efectuada.

SEXTO: Que, en cuanto al fondo del recurso deducido, conforme a los documentos acompañados por ambas partes, se encuentra suficientemente acreditado que el actor es afiliado de Isapre NM S.A. desde 01 de mayo de 2017, sin perjuicio de figurar afiliado a ISAPRE NM S.A. en el año 2005; padece de cáncer renal con metástasis vertebral y pulmonar; con el objeto de recibir el tratamiento adecuado activó la cobertura adicional de enfermedades catastróficas (CAEC), siendo derivado al prestador designado Sociedad ONCOVIDA S.A., realizando todas las atenciones respectivas con dicho prestador; se ha sometido a cirugía de columna y nefrectomía con biopsia con carcinoma renal de células claras. El caso del actor se presentó a Comité ONCOVIDA el 04 de septiembre de 2017, donde se decidió continuar tratamiento con quimioterapia con SUNITINIB (SUTENT), medicamento que corresponde a un antineoplásico. Se precisa en el informe médico de 16 de noviembre pasado, que el medicamento aludido es administrado en ciclos de 6 semanas de duración, el que ha demostrado aumento en la sobrevida global y sobrevida libre de progresión en este tipo de enfermedad neoplásica, cursando el primer ciclo de SUNITINIB, con buena tolerancia y sin efectos adversos, se señala además que recibirá dos ciclos y se realizarán imágenes para evaluar la respuesta al tratamiento, suscrito por el médico oncólogo de ONCOVIDA.

SEPTIMO: Que, conforme a lo expresado aparece que el recurrente ha sido atendido mediante la cobertura adicional de enfermedades catastróficas pactada con la institución de salud privada, la que tiene por finalidad aumentar la cobertura que otorga al afiliado y sus beneficiarios su Plan Complementario de Salud, en el ámbito de las prestaciones hospitalarias y ambulatorias que se indican expresamente, ante la eventualidad de presentar alguna de las enfermedades catastróficas de alto costo, cubiertas por el beneficio, regulándose en la Circular IF/ND 7 de 1° de julio de 2005, de la Superintendencia de Salud.
Dicha normativa, establece en el artículo 1° de su anexo “Condiciones de la Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas en Chile”, que “por regla general, este beneficio no aumenta la cobertura de las prestaciones ambulatorias, salvo aquellas que expresa y explícitamente se indican y regulan en este instrumento. Las prestaciones ambulatorias, excepcionalmente cubiertas por este beneficio adicional, son las siguientes: a) las drogas inmunosupresoras en caso de trasplantes, b) radioterapia, c) drogas citotóxicas aplicadas en ciclos de quimioterapia para el tratamiento de cáncer, y d) los medicamentos definidos como coadyuvantes o biomoduladores que se usan antes, durante o después de los ciclos de quimioterapia que estén considerados en los programas del Ministerio de Salud”.

OCTAVO: Que, conforme a lo anterior, la actuación de la recurrida no se configura como ilegal en tanto su conducta se ajusta a la normativa transcrita, ya que designó el prestador de salud de su red cerrada, ONCOVIDA S.A., entidad que ha asumido los costos del tratamiento otorgado al actor, a través de Clínica Tabancura, con resultados positivos para la patología que padece el afiliado, negándose a solventar el tratamiento medicamentoso solicitado, amparándose -únicamente- en la naturaleza ambulatoria del mismo.

NOVENO: Que, sin perjuicio de lo anterior, la negativa a otorgar la cobertura que se reclama en autos, no logra superar el estándar de razonabilidad, de modo que se excluya la arbitrariedad que se alega.
Así, examinando la situación que afecta al paciente, quien a los 52 años ha sido diagnosticado con la patología de cáncer renal con metástasis vertebral y pulmonar, se obtiene que ha cumplido con todos los requerimientos planteados por la Isapre recurrida, en orden a pactar la cobertura adicional, luego aceptar la derivación al prestador designado, continuando con su tratamiento en las instituciones señaladas por éste, mediando la carta de resguardo respectiva, de modo que de su parte no ha habido incumplimiento alguno.
A ello se adiciona que ha sido el médico oncólogo y el prestador designado ONCOVIDA, quienes han recetado el medicamento cuya cobertura se discute, como parte de la quimioterapia a la que debe someterse; cuando además su eficacia no ha sido discutida, señalándose expresamente en el informe médico, que se ha demostrado aumento en la sobrevida global y sobrevida libre de progresión en este tipo de enfermedad neoplásica, y una vez aplicado, el actor ha presentado buena tolerancia y sin efectos adversos.

DECIMO: Que, como se ha resuelto sobre la materia, no parece razonable sostener que si el Estado garantiza a las personas otorgar prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo para enfermedades determinadas, y se esmera para brindar prestaciones oportunas, de calidad y protección financiera, pueda luego justificarse el desamparo del afiliado, en la sola naturaleza ambulatoria del medicamento solicitado, más cuando se ha acreditado, sin haber sido discutido, lo exitoso de su aplicación. Razonar de contrario significaría que la recuperación de salud que el Estado garantiza a través de los diversos instrumentos que regulan la materia, no sería íntegra, de lo que deviene que la negativa reclamada es arbitraria.

UNDECIMO: Que, a mayor abundamiento, el medicamento prescrito está directamente vinculado como ya se dijo con la enfermedad que sufre el recurrente, por lo que aceptar la conducta de la recurrida, importaría sostener que la protección de salud es incompleta, dejando de cumplir su finalidad, sobre la base de aspectos formales desvinculados de la situación real del recurrente, cual es que el mismo aumenta la sobrevida global y sobrevida libre de progresión en este tipo de enfermedad neoplásica. En efecto, estimando que el correcto diagnóstico y el consiguiente tratamiento siempre ha de ser individual, es dable sostener que en estas materias los protocolos o guías definidos por el Ministerio de Salud, no son taxativos, razón por la cual el medicamento para realizar el tratamiento de quimioterapia de que trata debe ser cubierto, aun cuando no figure dentro del mencionado arancel, puesto que aun cuando el fármaco sea de uso ambulatorio y tampoco se registre entre aquellos que la isapre debe otorgar conforme al CAEC, el mismo como ya se dijo forma parte de la atención integral de la enfermedad que padece el recurrente.

DUODECIMO: Que, conforme a lo descrito, la decisión impugnada ha afectado en forma directa la garantía del derecho a la vida e integridad física y psíquica del recurrente, quien ha debido incoar las acciones administrativas y judiciales a fin de obtener la cobertura que reclama, cuya negativa carece de fundamentos suficientes, desconociendo la particular situación que afecta al afiliado.

DECIMOTERCERO: Que, la decisión cuestionada también ha vulnerado el derecho de propiedad del actor, desde que se ha visto privado del beneficio que le otorga la cobertura pactada, frente a un medicamento de alto costo, requerido como parte integrante del tratamiento a que se encuentra sometido para recuperar su salud.

DECIMOCUARTO: Que, lo expresado en los considerandos que anteceden, se concluye que el actuar arbitrario de la recurrida ha infringido derechos fundamentales del recurrente, ocasionándole grave perjuicio, de modo que deben adoptarse las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho conculcado, en el modo que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE ACOGE con costas, el recurso de protección interpuesto por DASA en contra de ISAPRE NM S.A., y se decide que la recurrida deberá proceder a otorgar al recurrente, bajo la modalidad de Cobertura Adicional para Enfermedades Catastróficas, financiamiento del medicamento SUNITINIB (SUTENT), según las prescripciones de su médico tratante.
Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado.
Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.
Redacción de la Ministra Srta. San Martín.
ROL Nº970-2017. PROTECCIÓN.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Punta Arenas integrada por los Ministros (as) Marcos Jorge Kusanovic A., Maria Isabel Beatriz San Martin M., Victor Stenger L. Punta arenas, quince de enero de dos mil dieciocho.
En Punta arenas, a quince de enero de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.