CORTE SUPREMA RECHAZA RECURSO DE PROTECCIÓN CONTRA SUBSECRETARÍA DE PESCA POR CUOTAS DE EXPLOTACIÓN DEL BACALAO DE PROFUNDIDAD.

Por Abogado Palma | 22.09.2017
Sentencias| 44 minutos
CORTE SUPREMA RECHAZA RECURSO DE PROTECCIÓN CONTRA SUBSECRETARÍA DE PESCA POR CUOTAS DE EXPLOTACIÓN DEL BACALAO DE PROFUNDIDAD. Rol N° 5.055-2017.
CORTE SUPREMA RECHAZA RECURSO DE PROTECCIÓN CONTRA SUBSECRETARÍA DE PESCA POR CUOTAS DE EXPLOTACIÓN DEL BACALAO DE PROFUNDIDAD. Rol N° 5.055-2017.

En fallo unánime la Corte Suprema rechazó el recurso de protección presentado en contra de la Subsecretaría de Pesca por la decisión que favoreció a pescadores artesanales en proceso de subastas de explotación del recurso bacalao de profundidad.
Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia, causa rol 5.055-2017.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

Santiago, trece de septiembre de dos mil diecisiete. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos undécimo a decimotercero, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y además presente:
Primero: Que la empresa BOSF S. A., dedujo recurso de protección en contra del Subsecretario de Pesca y de la Comisión de Adjudicación de la Subasta de los Permisos Extraordinarios de Pesca del bacalao de profundidad, por haber incurrido en actos arbitrarios e ilegales en el respectivo procedimiento de licitación concerniente al 5% de la fracción industrial del que fue excluido sin obtener cuota alguna para su explotación, creyendo que al proceder de aquel modo, los recurridos infringieron los artículos 39 y 40 de la Ley N° 18.892, 15° transitorio de la Ley N°20.657 y 7° del Decreto Supremo N°97, de 1996, del Ministerio de Economía.
En primer término, señala que no obstante la claridad de la normativa aplicable al procedimiento de adjudicación, que obligaba a efectuar la subasta en un sólo acto y sin interrupciones hasta su conclusión, fue realizada en dos audiencias diferenciadas. Además, sostiene que en la adjudicación no fueron respetados los porcentajes asignados por la ley al sector industrial, puesto que en esta cuota, no sólo se subastó un lote de un 1,5% a un oferente del sector pesquero artesanal, sino que además, se alteró el equilibrio regulado en el artículo 15° transitorio de la Ley N°20.657, que dispuso que la oferta económica por cada lote debía ser igual o mayor al precio mínimo expresado en UTM a la fecha de la presentación, y que este valor debía ser equivalente al 1% de la cuota para los 10 años, independiente del valor del lote; sin embargo, se dejó constancia que la oferta de los adjudicatarios se formuló por el valor total del lote y su respectivo porcentaje. Finalmente, agrega que las ofertas fueron aceptadas aun cuando el vale vista respectivo no cumplía con los requisitos de expedición, al estar emitidos a nombre de la “SUB. DE PESCA” y no de la “SUBSECRETARIA DE PESCA”, dándose un trato diverso a oferentes que incurrieron en idéntica falencia, citando el caso de José Acevedo Cornejo, cuya postulación fue rechazada por esta causa.
Considera que los funcionarios recurridos no pudieron válidamente adjudicar la licitación o subasta de la forma descrita, incurriendo en infracción de disposiciones legales y reglamentarias, afectando su derecho de propiedad en atención al improcedente acto de adjudicación que alteró el equilibrio y los planos de igualdad de acceso con una importante significación patrimonial, ya que, no obstante su postulación y oferta, no pudo adjudicarse la cuota que fue entregada de manera improcedente a un postulante artesanal, actuación ilegal de los órganos recurridos que se extralimitaron en sus atribuciones en contravención a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República.
Por lo anterior, pide que se deje sin efecto la adjudicación y todos los actos posteriores que se puedan dictar por efecto o como consecuencia de aquel respecto del cual se recurre, con costas.
Segundo: Que al informar, el Subsecretario de Pesca y Acuicultura explicó que el artículo decimoquinto transitorio de la Ley N°20.657, dispuso que durante un período de cinco años, a contar del 2013, el porcentaje de bacalao a subastar se debía dividir en dos partes iguales, licitándose un 5% para el sector pesquero artesanal y un 5% para el industrial, hasta alcanzar un 30% para el primer sector, razón por la cual, se dispuso en las Bases que la subasta se realizaría en dos actos continuos, principiando con la asignada al sector industrial para luego seguir con la de los armadores y pescadores artesanales, lo que fue debidamente certificado.
Acerca de la concesión de un lote correspondiente al sector pesquero industrial a un oferente artesanal, indica que fue producto de la aplicación de la misma disposición antes señalada que estableció una situación excepcional y transitoria que no distingue quien podía participar en dicha subasta, a diferencia de las cuotas asignadas a la fracción artesanal, en que sólo podían intervenir pescadores y armadores que tuvieran esta calidad, sin advertir, por tanto, una irregularidad en la adjudicación, ni tampoco en la forma como se efectuaron las ofertas, puesto que se plantearon por cada oferente y por el valor total de cada lote, tal como se indicó en las Bases y fue ordenado en el Decreto Supremo N° 117, de 2015, que estableció un cambio en el proceso de adjudicación, pasando de un sistema oral a un régimen escrito, con entrega de sobres cerrados y ofertas económicas que debían corresponder al tamaño del lote.
Sobre la forma como fueron extendidos los vale vista, indica que se aceptó que en éstos se incluyera tanto la fórmula completa de la “Subsecretaría de Pesca” como su abreviatura, puesto que el error no podía ser atribuido al interesado, agregando que el caso de quien se cita como excluido por este motivo, no es tal, ya que su oferta fue rechazada por no acompañar la declaración jurada societaria exigida en las Bases.
De lo explicado, desprende que las impugnaciones contenidas en el recurso presentado en caso alguno vulneran las garantías que en él se señalan, de forma que procede su íntegro rechazo.
Tercero: Que para un adecuado entendimiento y resolución del asunto planteado, cabe tener presente los siguientes antecedentes sobre los que no hubo controversia entre las partes:
1.- Con fecha 18 de noviembre de 2016, mediante Resolución Exenta N°3.486, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, se aprobaron las Bases Administrativas de Licitación de Permisos Extraordinarios de Pesca del Recurso Bacalao de Profundidad, en las que se dispuso que la subasta se realizaría el día 15 de diciembre de 2016, a las 10:00 horas, en dependencias de la Subsecretaría de Pesca, en la ciudad de Valparaíso, subastándose un 5% de la cuota global de captura para el sector industrial y un 5% para el artesanal, actividad que se efectuaría en dos actos, principiando por la subasta de la fracción industrial y con la presencia de aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos en los artículos 4° y 10° del Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°97 del Ministerio de Economía, de 1996; concluida la cual, los partícipes harían abandono de la sala para luego ingresar los interesados en la subasta artesanal, en la que intervendrían sólo armadores y pescadores artesanales.
Asimismo, se estableció en las Bases que la cuota correspondiente al año 2017 para el bacalao de profundidad, sería de 1.905 toneladas, subastándose en esta licitación un 10%, dividida en dos fracciones, cada una de 95,25 toneladas para cada sector, con una vigencia de 10 años; tratándose de la fracción industrial, dicho porcentaje se dividiría en cuatro cortes, de los que al menos dos de ellos, no deberían ser superiores al 1%.
Así, el 5% de la fracción industrial, correspondiente a 95,25 toneladas, quedó dividido del siguiente modo:
– Lote N°1: 0,5%, equivalente a 9,525 toneladas.
– Lote N°2: 1,00%, equivalente a 19,050 toneladas.
– Lote N°3: 1,50%, equivalente a 28,575 toneladas.
– Lote N°4: 2,00%, equivalente a 38,100 toneladas.
2.- A las 10:00 horas del día 13 de diciembre de 2016, en dependencias de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, se dio inicio a la primera etapa del procedimiento de subasta de permisos extraordinarios de pesca del producto bacalao de profundidad, oportunidad en que se certificó por un notario, la recepción de 36 sobres concernientes a los antecedentes administrativos de cada oferente, constatándose, en lo que interesa, que en el cuadro resumen de la licitación para el sector pesquero industrial, se consignó el nombre de la empresa recurrente BOSF S. A. y de Pesquera Santa Isabel Limitada, representada por Bolívar Guzmán Acuña, junto a otros nueve postulantes con el rótulo de “calificados”, concluyéndose esta actividad a las 13:33 horas.
Asimismo, se dejó constancia que en esta fase, fue excluido el postulante José Acevedo Cornejo por no haber adjuntado la declaración jurada societaria exigida en las Bases y porque “el documento de garantía se encuentra mal extendido ‘Subpesca’”.
3.- El día 15 de diciembre de 2016, en el mismo lugar referido, y siendo las 10:00 horas, se dio inicio a la apertura de los sobres relacionados con la propuesta económica y de desempates de las subastas de permisos extraordinarios de pesca, en presencia de un notario público, indicándose que, para el bacalao de profundidad de la fracción industrial, calificaron válidamente ocho interesados, “todos provenientes del sector industrial”, de entre quienes, cuatro oferentes se adjudicaron las respectivas cuotas, poniéndose fin a esta etapa del procedimiento, siendo las 16,30 horas, sin ser necesaria la tercera apertura de sobres que estaba contemplada -de desempates-, al no producirse la hipótesis que la hacía procedente.
Como resultado de la licitación, dos de las cuotas de la fracción industrial fueron adjudicadas a la empresa Alimex S. A., una tercera a Pesquera Santa Isabel Ltda., respecto de la cual, no hubo controversia acerca de su pertenencia al sector artesanal; y, la última, fue adjudicada a José Aravena Silva.
Los montos de las ofertas por cada lote adjudicado, fueron los siguientes:
i) Lote N°1 Alimex S. A.: 14.025 UTM.
ii) Lote N°2 Alimex S. A.: 30.112 UTM.
iii) Lote N°3 Pesquera Santa Isabel Ltda.: 43.500 UTM.
iv) Lote N°4 José Aravena Silva: 52.964 UTM.
Cuarto: Que en cuanto a la normativa aplicable, el artículo 39 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, N°18.892, establece que: “Por decreto supremo, previo informe técnico de la Subsecretaría, y consulta a los Consejos Nacional y Zonal de Pesca que corresponda, en las pesquerías en estado de sobreexplotación, en las cuales se demuestre que el recurso hidrobiológico se encontrare en recuperación, se las declarará en régimen de pesquerías en recuperación y se autorizará a la Subsecretaría para adjudicar anualmente en pública subasta el derecho a capturar, cada año, el equivalente, en toneladas, al diez por ciento de la fracción industrial de la cuota global de captura.
Desde la fecha en que se declara una pesquería en régimen de recuperación, expirarán por el sólo ministerio de la ley todas las autorizaciones de pesca relativas a esas unidades de pesquería. Mientras se mantenga la vigencia de este régimen, no se otorgarán nuevas autorizaciones. Este régimen no será aplicable a las pesquerías declaradas en plena explotación administradas con licencias transables de pesca.
Para estos efectos, se entenderá por pesquería en recuperación aquella que se encuentra sobreexplotada y sujeta a una veda extractiva de, a lo menos tres años, con el propósito de su recuperación, y en las cuales sea posible fijar una cuota global de captura.
Declarado el régimen, se deberá determinar el fraccionamiento de la cuota global de captura entre el sector pesquero artesanal y aquella parte de cuota que se subastará. Para lo anterior, se deberá determinar el coeficiente de participación del sector pesquero artesanal en la pesquería con anterioridad al establecimiento de la veda. Para este efecto, se dividirá la sumatoria de las capturas efectuadas en el área de la unidad de pesquería del sector artesanal en los tres años anteriores a la fecha del establecimiento de la veda por la sumatoria de la totalidad de capturas efectuadas en dicha área.
La subasta a que se refiere este artículo se aplicará en la parte de la cuota global una vez descontada la cuota que corresponda al coeficiente de participación artesanal regulado en el inciso anterior, multiplicado por la cuota global establecida para un año determinado.
El reglamento determinará los procedimientos de la subasta y el establecimiento de cortes en los derechos por subastar que permitan un adecuado acceso a los armadores medianos y pequeños.
A los adjudicatarios de las subastas se les otorgará un permiso extraordinario de pesca que les dará derecho a capturar anualmente, por un plazo de diez años, hasta un monto equivalente al resultado de multiplicar la cuota global anual de captura correspondiente por el coeficiente fijo adjudicado en la unidad de pesquería respectiva, y comenzará a regir a partir del año calendario siguiente al de la adjudicación.
Con el propósito de que se efectúen subastas durante todos los años de vigencia de este sistema, en la primera subasta pública se adjudicará el total de la cuota global anual de captura por una vigencia de diez años, otorgando permisos extraordinarios de pesca con un coeficiente variable, el que disminuirá en el diez por ciento cada año. A partir del segundo año de vigencia de la primera adjudicación, se subastarán anualmente cortes de diez por ciento cada uno, los que serán obtenidos durante los primeros diez años a través del descuento proporcional a todos los adjudicatarios que se encuentren en posesión de los permisos extraordinarios de pesca originales que se otorguen al efecto. A los adjudicatarios de estas subastas se les otorgarán permisos extraordinarios de pesca con las mismas características que se señalan en el inciso anterior.”
Por su parte, el artículo 40 de la misma Ley General de Pesca y Acuicultura prescribe: “Por decreto supremo, previo informe técnico de la Subsecretaría y consulta a los Consejos Nacional y Zonal de Pesca que corresponda, en aquellas unidades de pesquerías que se califiquen como pesquerías incipientes se las podrá declarar en régimen de pesquerías en desarrollo incipiente y se autorizará a la Subsecretaría para que adjudique anualmente, mediante subasta pública, el derecho a capturar el equivalente, en toneladas, al diez por ciento de la fracción industrial de la cuota global de captura. Se entenderá por pesquería incipiente aquella sujeta al régimen general de acceso en la cual se pueda fijar una cuota global de captura, en que no se realice esfuerzo de pesca o éste sea en términos de captura anual menor al 10% de dicha cuota.
La subasta regulada en este artículo se efectuará sobre el 50% de la cuota global de captura de la pesquería. El otro 50% de la cuota global de captura se deberá reservar para ser extraída por el sector pesquero artesanal por un periodo de tres años. Si al cabo de dicho periodo el sector pesquero artesanal no ha capturado la totalidad de la cuota asignada a dicho sector, se deducirá el porcentaje no capturado e incrementará el porcentaje licitado.
Los armadores que, en el momento de publicarse en el Diario Oficial el decreto supremo antes mencionado, demuestren tener vigente su autorización de pesca para desarrollar actividades pesqueras extractivas en la correspondiente unidad de pesquería, podrán continuar desarrollándolas por el plazo de tres años, contados desde la fecha antes señalada, al cabo de los cuales se les asignará un permiso extraordinario de pesca, con el porcentaje promedio que resulte de dividir su captura anual promedio por la correspondiente cuota global anual de captura promedio en el mismo período. Este permiso tendrá una duración de diez años. En caso de no existir autorizaciones vigentes en el momento de la publicación del decreto antes mencionado, la Subsecretaría deberá, en la primera subasta, adjudicar el ciento por ciento de la cuota global anual de captura.
En caso contrario, sólo subastará la fracción correspondiente al noventa por ciento de dicha cuota. Mientras se encuentre vigente este régimen, no se otorgarán autorizaciones de pesca.
Las características de estos permisos extraordinarios y el procedimiento de adjudicación serán los establecidos en el artículo 39.
Al momento de la declaración de la pesquería en este régimen, se deberá abrir el Registro Pesquero Artesanal en las regiones correspondientes a la unidad de pesquería, por un plazo de 120 días, en caso que estuviese cerrado. Al término de dicho plazo se deberá cerrar el Registro en todas sus categorías.”
El artículo decimoquinto transitorio de la Ley N°20.657, dispone que: “Las modificaciones incorporadas a los artículos 39 y 40 de la Ley General de Pesca y Acuicultura mediante la presente ley, regirán respecto de las pesquerías que se declaren en régimen de recuperación y desarrollo incipiente con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, tratándose de la unidad de pesquería del bacalao de profundidad (Dissostichus eleginoides) declarada en régimen de desarrollo incipiente por decreto N° 328, de 1992, del Ministerio de Economía, en el área de las aguas jurisdiccionales al sur del paralelo 47° latitud sur, el porcentaje a subastar a que se refiere el artículo 40 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, durante un período de 5 años a partir del año 2013, se dividirá en dos partes iguales, subastándose un 5% para el sector pesquero industrial y un 5% para el sector pesquero artesanal, hasta alcanzar el 30% para el sector pesquero artesanal. Los remanentes no asignados en la subasta durante un año calendario acrecerán la cuota a licitar del otro sector.
En la subasta del 5% para los pescadores artesanales sólo podrán participar los armadores que cuenten con inscripción vigente en el Registro Pesquero Artesanal en la pesquería del bacalao de profundidad así como los pescadores artesanales inscritos en el Registro Artesanal de la XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y de la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena. A los adjudicatarios se les otorgará un permiso extraordinario de pesca de una vigencia de 10 años, con coeficiente fijo.
Los permisos extraordinarios de pesca sólo serán transferibles entre pescadores artesanales que tengan inscrita la pesquería del bacalao de profundidad.
Los pagos anuales correspondientes a la subasta de los pescadores artesanales se efectuarán en dos cuotas, pagaderas los meses de junio y diciembre. La primera cuota se pagará en el mes de junio del año siguiente a la subasta.
El no pago de una de las cuotas a las que se refiere el inciso anterior constituirá causal de caducidad del permiso extraordinario de pesca y su titular no podrá participar en nuevas subastas.
Las embarcaciones que se utilicen para hacer efectivos los permisos extraordinarios de pesca deberán dar cumplimiento a la exigencia de posicionador satelital y certificación de las capturas.
La subasta y los permisos extraordinarios se regirán en todo lo no contemplado en este artículo por las normas generales contempladas en esta ley y sus normas reglamentarias.
Junto con establecer la cuota de captura para la unidad de pesquería licitada se deberá establecer la cuota de captura para el área situada al norte del paralelo 47° de latitud sur.
La cuota licitada conforme a los incisos anteriores, así como la de la ley N° 20.642, sólo podrá ser extraída por embarcaciones artesanales.
Las embarcaciones artesanales desde una eslora igual o superior a quince metros inscritas en la pesquería del bacalao, sea que operen o no en la unidad de pesquería del sur del paralelo 47° de latitud sur, deberán contar con un sistema de posicionamiento satelital.
Las embarcaciones artesanales que operen en la pesquería del bacalao no podrán efectuar operaciones extractivas en ambas unidades de pesquería en un mismo viaje de pesca, sin que previamente hayan sido autorizadas por el Servicio y éste haya certificado las capturas que tengan a bordo.”
El artículo 3° del Decreto Supremo N°97, de 1996, del Ministerio de Economía, que reglamente la subasta anual de los Permisos Extraordinarios de Pesca, establece que: “Anualmente, la Subsecretaría adjudicará en pública subasta el derecho a capturar cada año, el equivalente en toneladas, al diez por ciento de la cuota global anual de captura correspondiente. El derecho de captura se extenderá por un plazo de diez años.
El porcentaje señalado se dividirá en los cortes que la Subsecretaría señale en las respectivas bases administrativas. En todo caso, deberán existir al menos dos cortes no superiores a un uno por ciento cada uno.”
Su artículo 4°, estatuye: “Podrán participar en la subasta y efectuar posturas sólo las siguientes personas:
1) Las personas naturales chilenas y extranjeras con residencia definitiva en el país, las que deberán acompañar copia autorizada de su cédula de identidad.
2) Las personas jurídicas constituidas legalmente en Chile. En este caso, se deberá acreditar la existencia legal de la persona jurídica y la personería de su representante legal, la cual deberá tener una vigencia no superior a seis meses.
En el caso de personas jurídicas que tienen o cuentan con participación de capital extranjero, deberá acreditarse el hecho de haber sido autorizada esta inversión de forma previa a la subasta.
En el caso de las personas naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el Registro Artesanal, Registro Nacional Pesquero Industrial o en el Registro de plantas de transformación a que aluden el artículo 2º Nº 2, Nº 39 y Nº 40 de la Ley, se entenderá acreditado el cumplimiento de los antecedentes señalados en los numerales anteriores en la medida que acompañen certificados de inscripción en los referidos Registros con una antigüedad no superior a un mes contados desde la fecha de la subasta.
Las personas naturales o jurídicas que deseen participar en la subasta deberán presentar una declaración jurada ante notario en que señale que no tiene relación directa o a través de terceras personas con otros participantes de la subasta como filial, matriz, coligada o coligante. Para estos efectos se dará a estos términos el significado que se indica en los artículos 86 y 87 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, aun cuando la entidad correspondiente sea cualquier otra especie de sociedad o entidad jurídica”.
El artículo 5º del mismo Reglamento, estipula: “Las bases administrativas de cada subasta, en adelante las bases, serán fijadas mediante resolución de la Subsecretaría, y deberán contener al menos, los siguientes antecedentes:
i. Indicación del período en las que se podrán presentar los sobres de antecedentes administrativos y ofertas económicas exigidos en las bases.
Las bases deberán señalar las condiciones y requisitos que deberán cumplir las ofertas presentadas y los sobres de antecedentes administrativos y ofertas económicas que las contenga.
ii. Indicación del día y lugar, en el que se procederá a la apertura de sobres de antecedentes administrativos y ofertas económicas de la subasta, de la unidad de pesquería correspondiente.
iii. El nombre o cargo de los funcionarios que integrarán la comisión encargada de realizar el proceso de subasta, debiendo designarse suplentes para el evento de ausencia o incapacidad de los primeros.
iv. El número de lotes a subastar, debiendo haber al menos dos lotes no superiores al uno por ciento;
v. El orden en que se subastarán los lotes.
vi. El monto de la garantía de seriedad de la oferta respecto de cada lote a subastar.”
El artículo 7° del texto antes citado, ordena: “La subasta se efectuará en un solo acto, sin interrupciones hasta su total conclusión, ante la presencia de un ministro de fe, la comisión encargada del proceso de subasta y de hasta dos representantes por oferente”.
Del Reglamento referido, su artículo 18 B, ubicado en el Párrafo 2º bis, que lleva como epígrafe “De la Subasta de los Permisos Extraordinarios de Pesca de Bacalao de profundidad para el sector pesquero artesanal”, dispone: “Respecto a los cortes, las bases de subasta señalarán cuáles de ellos corresponderá subastar al sector artesanal y al sector industrial, debiendo existir para el sector artesanal, al menos dos cortes que no excedan cada uno el 0,5% de la cuota global de captura. Asimismo, las bases deberán indicar el orden en que se subastarán los lotes entre el sector pesquero industrial y el sector pesquero artesanal”; en tanto que su artículo 18 D, prescribe: “Sólo podrán participar en la subasta correspondiente al sector artesanal los armadores artesanales inscritos en el Registro Artesanal de Bacalao de Profundidad y los pescadores artesanales inscritos en el Registro Artesanal de la XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y de la XII Región de Magallanes y la Antártica Chilena, que hubieren acompañado la garantía de seriedad de la oferta en la oportunidad y forma señalada en las bases.”
Finalmente, según Decreto Supremo N°328, del Ministerio de Economía, de 1992, el bacalao de profundidad fue declarada especie en régimen de desarrollo incipiente desde el paralelo 47 latitud sur, al sur.
Quinto: Que en cuanto al origen de la normativa transcrita, que enmarca la regulación del presente caso y en particular la asignación de permisos de explotación del bacalao de profundidad, en la discusión parlamentaria los representantes de las zonas australes del país, acogieron expresamente las demandas de los pescadores artesanales que querían acceder a un porcentaje de los Permisos Extraordinarios de Pesca sobre dicho producto en forma exclusiva e inmediata durante las subastas para el período 2013-2018, con el objetivo de lograr, finalmente, el 30% de la cuota total de bacalao, puesto que, con anterioridad, su explotación estaba sólo entregada a los industriales.
Sexto: Que en efecto, durante la discusión parlamentaria, el diputado Marinovic expuso en la discusión en Sala del proyecto de ley que: “así como hay grandes pesquerías, como la de la merluza austral, respecto de la cual se ha fijado una cuota de 60 por ciento para los artesanales y 40 por ciento para los industriales; la del congrio, respecto de la cual se han fijado cuotas del 50 por ciento para cada sector, hay tareas pendientes en relación con los peces que surcan nuestras aguas australes, como la merluza de cola, la merluza de tres aletas y el bacalao. Resulta que esas pesquerías están reservadas en el ciento por ciento para la pesca industrial. En ese sentido, existe el anhelo de nuestros pescadores artesanales de la Región de Magallanes de que se establezca un sistema justo, tema que, como saben las autoridades, quedó fuera del acuerdo, porque nadie lo puso en el tapete. Al respecto, es importante que las pesquerías de la merluza de cola, la merluza de tres aletas y el bacalao den trabajo y sustento a esos pescadores artesanales, igual como sucede con la merluza austral y el congrio”.
En segundo trámite constitucional, ante el Senado, intervino, entre otras organizaciones, la Presidenta de la Confederación Nacional de Pescadores Artesanales de Chile (CONAPACH), quien “se manifestó conforme con la idea de reservar una cuota para los pescadores artesanales en especies marinas que se declaren en régimen de desarrollo incipiente y recuperación, adelantando que en esta materia, la Confederación que preside propondrá un mecanismo para incorporar al sector artesanal a las pesquerías ya licitadas como la especie bacalao en el territorio sur del país, y langostino, en la zona norte.”
Por su parte, los representantes de la organización que agrupaba a los pescadores de la especie bacalao, “recordaron las dos indicaciones presentadas a la iniciativa legal en estudio, aprobadas en la Cámara de Diputados, donde se establecía el fraccionamiento de la cuota de captura de las especies en recuperación y desarrollo incipiente, como sería el caso del bacalao, asignando un 50% a la pesca artesanal, y el 50% restante se licitaría. Lamentablemente, apuntaron, se aprobó al mismo tiempo un artículo décimo cuarto transitorio, que establece que las modificaciones incorporadas regirán con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. De esta forma, prosiguieron, solo podrán fraccionarse las cuotas de especies que en el futuro sean declaradas en recuperación o en desarrollo incipiente, por ende, las cuotas de captura de la especie bacalao no podrán ser distribuidas conforme a tal fraccionamiento, razón por la cual, solicitaron al Senado rechazar la indicación que incorpora el artículo décimo cuarto transitorio mencionado.”
En la Comisión de Pesca del Senado, en tanto, se aprobó, aunque con una redacción diversa, una indicación originalmente propuesta por el Senador Frei, a continuación de la propuesta del Ejecutivo. Esta última, estatuía: “Las modificaciones incorporadas a los artículos 39 y 40 de la Ley General de Pesca y Acuicultura mediante la presente ley, regirán respecto de las pesquerías que se declaren en régimen de recuperación y desarrollo incipiente con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, párrafo a continuación del cual se añadió la aludida indicación: “Sin perjuicio de lo señalado precedentemente tratándose de la unidad de pesquería del bacalao de profundidad (Dissostichus eleginoides) declarada en régimen de desarrollo incipiente por Decreto N° 328 de 1992 del Ministerio de Economía en el área de las aguas jurisdiccionales al sur del paralelo 47° Latitud Sur, el porcentaje a subastar a que se refiere el artículo 40 de esta ley durante un período de 5 años a partir del año 2013 se dividirá en dos partes iguales, subastándose un 5% para el sector pesquero industrial y un 5% para el sector pesquero artesanal, hasta alcanzar el 30% para el sector pesquero artesanal.
Los remanentes no asignados en la subasta durante un año calendario acrecerá la cuota a licitar del otro sector.
En la subasta del 5% para los pescadores artesanales sólo podrán participar los armadores que cuenten con inscripción vigente en el Registro Pesquero Artesanal en la pesquería del bacalao de profundidad. A los adjudicatarios se les otorgará un permiso extraordinario de pesca de una vigencia de 10 años con coeficiente fijo.”
Esta modificación, no contemplada en el proyecto original, fue expuesta en Sala por el Senador Horvath, quien destacó “que en esta iniciativa legal se han incorporado puntos relevantes para la pesca artesanal. Y, dentro de ellos, hay una plataforma social, que es lo que se está discutiendo. Tales puntos se incorporaron después de conocerse las distintas realidades de Regiones y caletas con representantes del Ejecutivo. Son los siguientes: Se consigna el acceso de los pescadores artesanales mediante licitación, estableciendo cortes respectivos en el caso del bacalao en el Paralelo 47° Sur.”; para luego agregar: “sobre el particular, quiero volver a la imagen que mostré denantes, donde se aprecia que más del 55 por ciento de los recursos, en promedio, son extraídos por el sector artesanal. Y ello, con este proyecto de ley, más todos los agregados que le hemos efectuado, aumenta no solamente por la vía del fraccionamiento, sino también por la de lo relativo al bacalao, el langostino, el camarón. Además, si la Sala aprueba las fórmulas de licitación del 15 por ciento de los industriales, los pescadores artesanales también podrán participar en las licitaciones, como se ha propuesto para el caso del bacalao.”
El mismo Senador añadió algunos antecedentes sobre el acuerdo de las Comisiones de Pesca y de Hacienda, unidas: “uno de ellos es el fraccionamiento entre industriales y artesanales, en el que algunas pesquerías se acrecientan, 24 en su gran mayoría, en favor de estos últimos. Por tanto, este es otro ‘recorte’, por decirlo así, al sector industrial. Se contemplan -lo veremos a continuación- dos fórmulas de licitación de hasta un 15 por ciento de la fracción industrial: una, vinculada a la plena explotación o rendimiento máximo sostenido, y otra, a todo evento en los períodos que se indican. Producto de los acuerdos y del trabajo desarrollado en el Senado, los pescadores artesanales pueden entrar al fraccionamiento a través del procedimiento de licitación, y no en forma teórica, sino real, por la vía de establecer cortes, de modo que puedan participar. Por ejemplo, ello queda determinado claramente, en el caso del bacalao, desde el paralelo 47 al sur o en las cuotas para el langostino y el camarón en la Cuarta Región. La materia, entonces, debe ser considerada en su conjunto. Por lo tanto, se entiende que si estamos acotando el plazo a 20 años es porque llegó un proyecto en que la vigencia era indefinida o a perpetuidad. Es decir, se ha avanzado en todos los frentes para acotar de manera equilibrada un acrecentamiento de la pesca artesanal y de la actividad pesquera, porque no solo se va a propender a la recuperación de las distintas pesquerías, los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas, sino también a trabajar efectivamente por ello.”, destacando a continuación “la entrada de gente que no ha estado en la pesquería, por ejemplo, o de los mismos que han operado, siempre que lo 25 hayan hecho bien. Los primeros tienen la posibilidad de mostrarse, al revés de quienes la hayan llevado a la crisis o al colapso. El hecho de que puedan participar pescadores artesanales a través de fórmulas de corte y de la aplicada para el caso de la pesca de bacalao nos parece altamente conveniente.”
En otro apartado, el ya mencionado Senador expresó que las modificaciones propuestas, estaban relacionadas, “fundamentalmente, -con el- fraccionamiento. Conviene hacer presente en forma breve que en 1991, con motivo de la dictación de la Ley General de Pesca y Acuicultura, se establecieron las cinco millas y el mar interior para los pescadores artesanales y el resto para los industriales, donde conviven, además, con los primeros. Y el que saca antes la cuota global de especies en plena explotación es aquel al que esta finalmente le corresponde. Ello no funciona, porque se van acrecentando las capturas y deteriorando los recursos, y no hay oportunidad para que ni uno ni otro sector agregue valor. En 2001 se plantea en el Congreso, por primera vez, el fraccionamiento, dividiéndose porciones para industriales y artesanales. Además, se establece un porcentaje de la cuota global para todo el año, a fin de que sea posible pescarlo al principio del período con un conocimiento anticipado. Por lo tanto, se deja la característica de temporalidad y se abre la posibilidad de agregar valor. Los estudios científicos 26 señalan que, aunque bajan las pesquerías, aumenta el valor de exportación a mil 400 millones de dólares. Lo anterior no significa ganancia: se trata de la actividad económica. En esta, adicionalmente, los artesanales partieron muy abajo, pero hoy en día, de acuerdo con las cantidades que se extraen, pescan más que los industriales. También son datos científicos. Se propone un fraccionamiento nuevo con relación a esta realidad, registrándose en buena medida un incremento en favor de los pescadores artesanales. Por ejemplo, la distribución de la merluza austral, objeto de una petición histórica en la zona, quedó en 2001 con 50 por ciento para los industriales y 50 para los artesanales. Ahora aumenta a 60 por ciento para estos últimos. Cada uno pesca en su área y no puede hacerlo en otra. La enmienda introducida en el Senado en favor de los artesanales se manifiesta también en los casos del bacalao -ya mencionadodesde el paralelo 47 al sur; del langostino y del camarón. El uno por ciento de imprevistos se deja para ser procesado a través de las pymes, pero pescado, principalmente, por los artesanales. Y estos tienen una gran oportunidad de transformarse en pymes, como lo hemos constatado en algunas regiones. Y, adicionalmente, podrán participar en las licitaciones del 15 por ciento. Por lo tanto, también es posible modificar el fraccionamiento.”
Al momento de la votación del proyecto en Sala y, en lo pertinente al que sería el actual artículo 15° Transitorio de la Ley N°20.657, el Senador Horvath solicitó la aprobación de una indicación adicional, según la cual: “En la subasta del 5% para los pescadores artesanales sólo podrán participar los armadores que cuenten con inscripción vigente en el Registro Pesquero Artesanal en la pesquería del bacalao de profundidad”. A ello cabe agregar ‘y los inscritos en las pesquerías de las Regiones de Aysén y de Magallanes’, porque justamente de esa zona se saca el recurso.”
En tercer trámite legislativo y habiendo vuelto el proyecto a la Cámara de Diputados, luego de haber sido analizado en Comisión Mixta, el señor Ortiz expuso que: “Por otro lado, se mejora la participación de los pescadores artesanales en los comités de manejo por pesquería; se ampliaron las cinco millas de uso exclusivo para la pesca artesanal hasta la Isla Grande de Chiloé; se entregan facultades para regular y alternar el uso de caladeros históricos, toda vez que es bastante preocupante que se compartan con la pesca industrial; se eximen del pago de patentes las concesiones de acuicultura de alga; se entrega una cuota global para la cuota de carnada; se bonifica el repoblamiento de algas; se dará 6 meses de plazo para que ingrese el proyecto que crea el Instituto de Desarrollo de la Pesca Artesanal; se establecen planes de recuperación para pesquerías colapsadas; se otorga a los pescadores artesanales acceso a la cuota de bacalao al sur del paralelo 47°, llegando a 30 por ciento en seis años.”
Séptimo: Que de la discusión habida en el Congreso Nacional, se puede colegir que una de las modificaciones introducidas a la Ley General de Pesca se refiere al tratamiento más beneficioso dado al sector artesanal para hacerlo partícipe del fraccionamiento de las cuotas globales de captura, trato especial cuyo origen se remonta a los acuerdos adoptados por la Mesa Pesquera convocada por el entonces Ministro de Economía Pablo Longueira, en cuya declaración final, de 26 de noviembre de 2011, se incluyó al bacalao de profundidad para efectos de licitarlo en subastas anuales con la finalidad de mejorar los derechos de pesca artesanal.
En efecto, los partícipes de la Mesa valoraron “los acuerdos de carácter nacional que se han logrado, los que servirán de antecedente para la elaboración del proyecto de ley que el Ejecutivo enviará al Congreso Nacional”, añadiéndose que “producto de los acuerdos logrados el sector pesquero artesanal incrementa de manera significativa su participación en las cuotas de captura el que permitirá junto a otras medidas de ordenamiento un desarrollo integral de la calidad de vida de los pescadores artesanales; que asimismo, los comparecientes valoran el acuerdo en materia de fraccionamiento debido a que permitirá avanzar en una modernización de la regulación pesquera y de esta forma otorgar estabilidad laboral.”
Octavo: Que a modo de premisa, debe considerarse que toda decisión legislativa plasmada en normas generalmente obligatorias, presenta una cualidad de juridicidad y que, mientras no se advierta un desencuentro con los mandatos constitucionales, no cabe suponer su contrariedad con los principios que en la Carta Magna se cautelan, de modo que en el análisis que se efectúe, debe presumirse que al momento de debatirse su establecimiento en un texto escrito, fueron observados los valores, principios y normas de superior consideración contenidas en la Constitución.
Noveno: Que en este sentido, fue el legislador quien decidió otorgar una diferenciación y compensación para un determinado sector dedicado a la actividad pesquera, otrora postergado por la exclusividad dada a los industriales, en base a criterios de conveniencia y oportunidad política que lo llevaron a adoptar una específica fórmula normativa basada en la ponderación de razones públicas y de bienestar común, sin que en esta sede corresponda emitir un juicio de mérito sobre el contenido de la ley, puesto que la decisión adoptada por los colegisladores contiene una reflexión política y técnica, respecto de la cual se debe ser deferente, en particular, por la Administración al momento de la implementación de las disposiciones que mandatan una determinada actuación.
Décimo: Que surge como un antecedente y conclusión incontrarrestable, que la determinación en torno a la participación de los pescadores artesanales en la explotación del bacalao de profundidad fue adoptada por el legislador de forma razonada y discutida durante largo tiempo, cuyo origen se remonta a los acuerdos de la Mesa Pesquera de septiembre de 2011, mediante la cual, se concretó un anhelo de este sector consistente en su acceso a una participación en la actividad que estaba reservada a la fracción industrial, resolviéndose en la discusión parlamentaria la inclusión de los artesanales de forma gradual, exclusiva y periódica, hasta llegar a un 30% de participación, opción normativa que, seguidamente, fue recogida por la Administración al dictar el Reglamento necesario para llevar a cabo la subasta de las cuotas tanto del sector industrial como del artesanal.
Undécimo: Que teniendo en consideración lo antes expresado, la diferenciación que se contiene en los artículos 3°, 4° y 18 D del Decreto N°97, de fecha 11 de junio de 1996, del Ministerio de Economía, Reglamento que contiene los requisitos y exigencias de la subasta de los permisos extraordinarios de pesca; no es más que la concreción por la Administración de la intención legislativa de establecer una diferenciación entre ambos sectores pesqueros, quedando en todo caso abierta en el caso de la pesca industrial, la posibilidad de acceder para los artesanales quienes no fueron expresamente excluidos, como erradamente supone el recurrente, antes bien, fueron incluidos entre aquellos que podían acceder a la cuota industrial, tal como se desprende de la simple lectura del inciso tercero del artículo 4° del ya citado Decreto N°97, de Economía, disposición que luego de establecer en su primer inciso los requisitos generales para participar en la subasta anual de permisos extraordinarios de pesca y efectuar posturas, facultó la presentación de ofertas por parte de las personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro Artesanal, respecto de quienes se entienden cumplidos los requisitos necesarios para participar, bajo ciertas condiciones; incluso, permitiendo la postulación de personas naturales y jurídicas interesadas, aun careciendo de vinculación con el negocio pesquero, previo cumplimiento de las exigencias detalladas en sus incisos primero, tercero y cuarto, de modo que no existe inconveniente alguno en la asignación de un porcentaje de la cuota asignada al sector industrial, a una sociedad perteneciente a la fracción artesanal.
En contraposición, la regulación concerniente a los pescadores artesanales, contenida en el artículo 18 D del citado Reglamento, sólo se extiende a este grupo como únicos partícipes de la subasta en la cuota y porcentajes delimitados por ley, tratamiento específico y excluyente que torna la hipótesis anterior, como la regla general al que el artesanal hace excepción. En efecto, en el mencionado Decreto N°97 se incluyó un párrafo 2° Bis, exclusivamente destinado a normar la asignación de cuotas mediante subasta para los pescadores artesanales, resultando evidente esta exclusividad, según se desprende de la lectura de la norma citada, que prescribe: “Sólo podrán participar en la subasta correspondiente al sector artesanal los armadores artesanales inscritos en el Registro Artesanal de Bacalao de Profundidad y los pescadores artesanales inscritos en el Registro Artesanal de la XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y de la XII Región de Magallanes y la Antártica Chilena.”
Duodécimo: Que es esta misma diferenciación legislativa la que justifica las etapas sucesivas con que se llevaron a cabo las subastas concernientes a los sectores industrial y artesanal, puesto que, pudiendo participar éstos y terceros en la oferta que a aquéllos interesaba -pero no al revés- debía establecerse por la Administración un mecanismo racional que, garantizando la continuidad y secuencia ininterrumpida de actos relacionados con la licitación de las cuotas de pesca, permitiera la íntegra intervención de los interesados que cumplieran los requisitos legales, no advirtiéndose, en consecuencia, arbitrariedad alguna en la diferenciación concretada por la Subsecretaría de Pesca al decidir llevar a cabo la actividad en dos actos consecutivos, pero sin interrupción, de forma que cumpliéndose el requisito normativo, plasmado en el numeral 3° de la Resolución Exenta N°3.486, de 18 de noviembre de 2016, de la Subsecretaría de Pesca, permite concluir que esta alegación de la empresa recurrente, debe ser desestimada.
Decimotercero: Que en cuanto a la presunta diferenciación entregada a oferentes que presentaron los respectivos vale vista con una nominación abreviada de la Subsecretaría de Pesca, basta para ser rechazada la inconcurrencia del supuesto de hecho que la contiene, sustentada en la discriminación a José Acevedo Cornejo, cuya postulación fue desestimada no por aquel motivo, sino que por no haber presentado junto con su oferta la declaración jurada societaria requerida en las Bases, de modo que aun siendo efectiva la alegación sobre dicho error, tampoco tendría incidencia decisiva en su exclusión, puesto que perviviría aquella falta insubsanable al momento de la apertura del primero de los sobres.
Es esta misma falta de concurrencia del supuesto de hecho necesario para sostener la alegación de la recurrente relativa a la infracción al artículo 9° del Decreto Supremo N°97, de 1996, del Ministerio de Economía; que es la que permite su desestimación, puesto que al momento de abrirse el Sobre N°2 presentado por cada uno de los postulantes, referente a las ofertas económicas, se advierte que para cada lote, los interesados manifestaron un valor expresado en Unidades Tributarias Mensuales, tal como quedó establecido en el motivo tercero que antecede, sin que tampoco se advierta infracción a lo estatuido en su artículo 18 F, según el cual: “El monto total expresado en unidades tributarias mensuales de cada oferta adjudicada al sector pesquero artesanal se dividirá en diez anualidades iguales.”
Decimocuarto: Que descartado cualquier viso de ilegalidad o arbitrariedad en la decisión de la Administración, basado en la afectación al principio de igualdad, corresponde abocarse a continuación al análisis de la vulneración al derecho de propiedad que denuncia la recurrente, que se habría visto afectado en razón de la decisión de excluirla de la adjudicación de las cuotas de pesca debido a su postergación en beneficio de un oferente del sector artesanal; sin embargo, junto a los motivos ya indicados relativos a la justificación del legislador para decidir un diferente tratamiento entre pescadores artesanales e industriales, debe añadirse como fundamento para desestimar esta alegación que el dominio sobre los recursos hidrobiológicos de los que se habría visto privada la empresa reclamante sólo podría considerarse concurrente mediante la materialización de la actividad de captura, resultando insuficiente la sola organización de las actividades materiales dirigidas a su ejecución, mucho menos las tempranas etapas de postulación, requiriéndose, por tanto, la efectiva ocupación de las especies, en este caso, del bacalao de profundidad para considerar plausible la defensa y amparo de un inexistente derecho de dominio, por lo que mal puede, en consecuencia, admitirse su afectación, resultando que la actuación de la recurrida tampoco reviste en este caso ilegalidad ni arbitrariedad alguna que deba ser subsanada por esta vía.
Decimoquinto: Que de este modo, habiéndose concretado la finalidad legislativa en el procedimiento llevado a cabo el pasado 15 de diciembre de 2016, por el Subsecretario de Pesca y la Comisión encargada de la subasta, no puede reprochárseles ilegalidad o arbitrariedad, puesto que actuaron apegados a lo mandatado por la ley y a los Reglamentos dictados conforme a ella.
Decimosexto: Que, en estas condiciones y por las razones entregadas, la acción constitucional deducida debe ser rechazada. Y de conformidad asimismo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de tres de febrero del año en curso, y en consecuencia, se rechaza el recurso de protección deducido por BOSF S. A. en contra del Subsecretario de Pesca y de la Comisión de Adjudicación de Subasta.
Se previene que la Ministro señora Egnem concurre a la revocatoria teniendo únicamente presente que el recurso de protección no es una sede declarativa de derechos sino sólo de cautela urgente de aquéllos que tienen el carácter de preexistentes e indubitados, cuya no es la situación de la especie, todo ello sin perjuicio de otros derechos que puedan asistir a la entidad recurrente.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro señor Valderrama y de la prevención, su autora.
Rol N° 5.055-2017.-
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel Valderrama R., y el Abogado integrante Sr. Álvaro Quintanilla P. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministra señora Egnem por estar con feriado legal y el Ministro señor Valderrama por estar en comisión de servicios. Santiago, 13 de septiembre de 2017.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema. En Santiago, a trece de septiembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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Autor: Abogado Palma

Abogado Pablo Palma, LL.M. (Berlin). Doctor en Derecho (Ph.D.), fundador de Derecho-Chile, especialista en Derecho Societario y Nuevas Tecnologías, con vocación emprendedora.

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