R. P. Isapre Debe Restituir Sumas Cobradas En Exceso De Cotización

Corte Apelaciones de Valparaíso acoge, con costas, el recurso de protección deducido en contra de la Isapre Colmena Golden Cross, debiendo la recurrida restituir a la referida afiliada las sumas cobradas en exceso por concepto de cotización previsional de salud.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevante para el análisis de la sentencia Rol I.C. N° Protección 10193-2018.

TEXTO DE LA SENTENCIA:
C. A. de Valparaíso

Valparaíso, veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

¡Recupere las sumas cobradas en exceso de su Isapre!

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Vistos:

A fojas 9 comparece TPP, abogado, a favor de doña IJC, quien deduce recurso de protección contra Isapre Colmena Golden Cross S.A., en razón del acto ilegal y arbitrario consistente en la negativa de proceder a la devolución de todos los excesos de cotización que le ha cobrado por concepto de aplicar incorrectamente los factores de edad del plan de salud de la recurrente, acción que implica la privación, perturbación y amenaza de los derechos garantizados en el artículo 19 Nº 2, Nº 9 inciso final y Nº 24 de la Constitución Política de la República.

Solicita se acoja el recurso declarando que la recurrida debe proceder a la devolución de todos los excesos de cotización ilegal y arbitrariamente cobrados, con expresa condena en costas.

A fojas 33 informa MBV, abogado, en representación de la recurrida, solicitando el rechazo del recurso, con costas, por los fundamentos que allí vierte.

A fojas 45, se ordena traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el abogado TPP, deduce acción constitucional a favor de doña IJC, en contra de Isapre Colmena Golden Cross S.A., en razón del acto ilegal y arbitrario consistente en la negativa de proceder a la devolución de todos los excesos de cotización que le ha cobrado por concepto de aplicar incorrectamente los factores de edad del plan de salud de la recurrente, acción que implica la privación, perturbación y amenaza de los derechos garantizados en el artículo 19 Nº 2, Nº 9 inciso final y Nº 24 de la Constitución Política de la República.

Refiere que con fecha 25 de julio de 2003, pactó con la recurrida el contrato de salud denominado Master 1902, con un monto inicial de 4,86 UF mensuales, y que posteriormente, el 4 de junio de 2009, encontrándose embarazada, procedió a inscribir como beneficiario, en calidad de nonato, a su hijo, aumentando la cotización pactada a 9,4 UF la que, luego de haber nacido su hijo, se alzó a 10, 32 UF.

Señala que hasta el mes de noviembre de 2018, le mantuvieron por concepto de suma de factor de grupo familiar 3,7, por su hijo y a ella 2,7, debiendo ser 2,9 por su hijo (desde que cumplió 3 años de edad) y 2,3 para ella (desde que cumplió 41 años de edad), por lo que la recurrida no dio cumplimento a su obligación legal de bajar los factores de edad de la recurrente y su carga legal.

Indica que al percatarse de la situación anterior, el día 11 de octubre de 2018, presentó requerimiento a la Isapre, solicitando que su plan se ajustara al plan etario y se procediera a la devolución de todos los excesos de cotización que la recurrida ha cobrado, recibiendo respuesta mediante carta fechada el 16 de octubre del presente año, en la cual accedió a modificar el tramo etario, lo que se materializó el día 15 de noviembre último a través del respectivo formulario único de notificación, pero no dio lugar a devolver los excesos de cotización cobrados.

Argumenta que el inciso final del artículo 199, del DFL Nº 1 de 2005 del Ministerio de Salud dispone que “las Instituciones de Salud estarán obligadas a aplicar, desde el mes en que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva tabla, el aumento o reducción del factor que corresponda a un beneficiario en razón de su edad, y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada expedida en la misma oportunidad a que se refiere el inciso tercero del artículo 197”. Agrega que el Tribunal Constitucional, mediante sentencia de 9 de agosto de 2010, declaró la inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del mencionado artículo 199, sin embargo, dicha declaración no comprende el mencionado inciso final.

Además, señala que mediante la circular Nº 316 de octubre de 2018 la Superintendencia de Salud, instruyó a las Isapres aplicar la reducción del precio por cambio de factor etario en la ejecución de los contratos de salud. Añade que la Isapre accedió a modificar el tramo etario familiar, lo que se materializó el 15 de noviembre de 2018 a través del Formulario único de Notificación (FUN), pero no dio lugar a devolver los excesos de cotizaciones cobradas indebidamente.

En cuanto a los derechos infringidos alega se vulnera el derecho establecido en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, la igualdad ante la ley, en cuya virtud se prohíben las discriminaciones arbitrarias, además se vulnera la garantía del artículo 19 Nº 9 inciso final, el derecho a elegir el sistema de salud y el derecho establecido en el artículo 19 Nº 24, a la propiedad.

Lo anterior importa una disminución concreta y efectiva en el patrimonio de la recurrente, en la suma total de 176,4 UF, al tener que soportar un precio mayor por concepto de plan de salud, desde que su hijo cumplió 3 años, esto es el 20 de julio de año 2012 y desde que ella cumplió 41 años, desde el 9 de agosto de 2012.

Finalmente solicita se acoja el recurso declarando que la recurrida debe proceder a la devolución de todos los excesos de cotización ilegal y arbitrariamente cobrados, con expresa condena en costas.

2°) A fojas 33 informa MBV, abogado, en representación de la recurrida, alegando en lo principal de su escrito la extemporaneidad de la acción de protección. Al respecto refiere que resulta sorprendente que la actora persiga utilizar esta acción para encubrir una demanda de cobro de pesos. Añade que la recurrente ha reconocido que la variación que debiera producirse de alguno de los factores de la tabla relativos a sexo y edad de su contrato de salud, habría ocurrido en julio de 2012, fecha en que su hijo cumplió 3 años de edad o respecto de ella misma el año 2012 cuando cumplió 41 años de edad, que desde aquella época hasta el 19 de noviembre de 2018, en que se dedujo el recurso de protección han pasado 70 meses, en los cuales la actora ha venido pagando, y sabiendo que venía pagando las cantidades que correspondía a precio final de su contrato de salud, incluyendo los factores etarios, cuya devolución ahora pretende cobrar por esta vía.

Indica que se incumple con lo prescrito con el plazo fatal de 30 días que dispone el auto acordado de tramitación y fallo del recurso de protección, por lo que solicita se declare extemporáneo el recurso, con expresa condena en costas.

En el primer otrosí de su escrito y en subsidio informa, mencionado la sentencia Rol Nº 1710 del Tribunal Constitucional, que derogó parcialmente la norma legal que permitía a la hoy Superintendencia de Salud fijar las tablas de factores, que a consecuencia del fallo no se puede proceder a efectuar cambios de precios a los contratos de salud, en conformidad a la tabla de factores.
Luego, transcribe una serie de considerandos de la citada sentencia, para concluir que el fallo revela, de modo indiscutible que las Isapres quedaron “impedidas de alzar sus precios por cambio de edad o según sexo, en atención al hecho que la derogación eliminó las normas que son necesarias para, precisamente, elaborar las tablas de factores”, entonces tampoco quedaron facultadas para rebajar sus precios.

Finalmente pide se rechace el recurso, con expresa condena en costas.

I. En cuanto a la extemporaneidad alegada por la recurrida.

3°) Que la recurrida ha alegado la extemporaneidad de la acción deducida en estos autos, por estimar que desde la fecha en que, al decir de la recurrente, se produjo el acto conculcatorio, esto es, la variación que debiera producirse de alguno de los factores de la tabla relativos a sexo y edad de su contrato de salud, habría ocurrido en julio de 2012, por lo que a la fecha en que se interpuso el recurso -19 de noviembre de 2018- habría transcurrido con creces el plazo de 30 días que señala el numeral 1° el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia.

4°) Que basta para rechazar tal alegación, considerar que el acto recurrido está constituido por la negativa de la Isapre de devolver los montos de cotizaciones de salud cobrados en exceso al actor, negativa que se concretó el 16 de octubre del presente año, según da cuenta el documento agregado a fs. 8 en el cual la Isapre Colmena contestando la solicitud del actor de aplicar el cambio de tramo respecto de su hijo le señala que para ello debe concurrir a la sucursal a formalizar la petición y, respecto a la solicitud de aplicar ese cambio de tramo en forma retroactiva le indica que aquello no es posible.

5°) Que, en consecuencia, siendo el acto recurrido dicho documento, de fecha 16 de octubre del presente año, notificada a la afiliada el 20 de ese mes, según da cuenta la constancia de fs. 8 vta., a la fecha de interposición del recurso, el plazo de 30 días para ello no estaba vencido.

II. En cuanto al fondo.

6°) Que, como se ha dicho, lo que se pretende por medio de este recurso es que la Isapre Colmena restituya a doña IJC las sumas que por concepto de cotizaciones de salud, esa entidad le ha cobrado en exceso desde el año 2012 en adelante, fecha en la que su hija habría cumplido 3 años.
La Isapre a este respecto solo señala “en lo que toca le monto demandado” que no se conoce la base de cálculo, no indica a qué períodos correspondería y no considera que dichos períodos deben considerarse desde la anualidad correspondiente a su contrato y no desde el cumpleaños del titular o carga de salud.

7°) Que para que el recurso de protección pueda prosperar es necesario que concurran los siguientes supuestos: a) que se acredite la existencia de la acción u omisión que sirve de sustento al recurso; b) que dicha acción u omisión sea arbitraria y/o ilegal; c) que dicha acción u omisión arbitraria y/o ilegal afecte alguna o algunas de las garantías constitucionales contenidas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) que esta Corte esté en condiciones de adoptar alguna o algunas medidas para restablecer el pleno ejercicio de aquella garantía amagada o vulnerada.

8°) Que no existe discusión sobre la existencia del hecho que motiva el presente recurso, esto es, la negativa a restituir las cotizaciones que le han sido cobradas en exceso a la Sra. IJC, de forma tal que concurre el primero de los requisitos mencionados en el considerando precedente.

9°) Que, en lo que concierne al segundo requisito, consta que la Isapre ha reconocido en su informe que los factores de riesgo fueron modificados antes de la interposición del presente recurso. Por lo tanto, si la Isapre al acceder a dicha modificación, ha reconocido que, efectivamente, hubo de su parte la aplicación de un factor etario que no correspondía de acuerdo a los antecedentes de la recurrente y su carga familiar, lo que significó un exceso en el cobro de las cotizaciones de salud de la Sra. IJC, que es precisamente el hecho que sirve de fundamento al actor de estos autos para solicitar la devolución de lo cobrado en exceso. Luego, existiendo tal reconocimiento, resulta arbitrario el actuar de la Isapre recurrida que, sustentándose en una interpretación unilateral y propia de los fallos del tribunal constitucional y las directrices de la Superintendencia de Isapres, se niegue a restituir lo cobrado en exceso, no obstante reconocer la improcedencia de tal cobro.
Además, cabe tener presente que, en el presente recurso no se demanda el pago de una suma determinada como lo sostiene la recurrida, sino que se ordene a la Isapre recurrida “…la devolución de todos los excesos de cotización ilegal y arbitrariamente cobrados a la recurrente…”, sin indicar monto alguno.

10°) Que el artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, aún vigente, en lo pertinente dispone: “Las instituciones de Salud previsional estarán obligadas a aplicar, desde el mes en que se cumpla la anualidad y de conformidad con la respectiva tabla, el aumento o reducción del factor que corresponda a un beneficiario en razón de su edad y a informar al cotizante respectivo mediante carta certificada expedida en la misma oportunidad a que se refiere el inciso tercero del artículo 197.”

11°) Que, el actuar arbitrario de la recurrida ha ocasionado una vulneración al derecho de propiedad de la actora, toda vez que desde el año 2012 debió soportar el pago de una cotización de salud superior a la correspondiente.

12°) Que, constatándose la existencia de un actuar arbitrario por parte de la recurrida que ha afectado su derecho de propiedad, corresponde a esta Corte adoptar las medidas tendientes a reestablecer su pleno ejercicio, lo que se efectuará acogiendo el recurso, en los términos que se indicarán en lo resolutiva del presente fallo,
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

En cuanto a la extemporaneidad del recurso.

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad del recurso efectuada por la recurrida.

En cuanto al fondo del recurso.

II.- Que se acoge, con costas, el recurso de protección deducido a fs. 10 por el abogado don TPP, en favor de doña IJC en contra de la Isapre Colmena Golden Cross, debiendo la recurrida restituir a la referida afiliada las sumas cobradas en exceso por concepto de cotización previsional de salud a contar del mes en que se cumpla la respectiva anualidad del mes de octubre de 2013 hasta el mes de octubre del presente año.
Comuníquese, notifíquese y regístrese.
Redacción de la Ministro Sra. Figueroa.
Rol I.C. N° Protección 10193-2018.