DIAGNÓSTICO TARDÍO Y TRATAMIENTO DE CÁNCER

En fallo unánime la Corte Suprema condenó al Servicio de Salud Metropolitano Central por falta de servicio por el tardío diagnóstico practicado en Centro de Salud Familiar de la comuna de Maipú a pagar una indemnización de $15.000.000 (quince millones de pesos) a paciente por el diagnóstico y tratamiento tardíos de cáncer de mama.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia, causa rol 41.890-2017.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

Santiago, dos de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos:

En estos autos Ingreso Corte N° 41.890-2017 caratulados “CLAM con Servicio de Salud Metropolitano”, sobre indemnización de perjuicios, la parte demandante interpuso recurso de casación en el fondo en contra del fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago que confirma el fallo de primer grado que rechazó la acción.
Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que en un primer capítulo del recurso se denuncia la vulneración de los artículos 1700 y 1712 del Código Civil y el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, normas a las que atribuye el carácter de reguladoras de la prueba.
Fundando el arbitrio refiere que el fallo impugnado soslaya que la prevención temprana del cáncer de mamas es una actividad médica que involucra el desarrollo de acciones específicas contenidas en la “Guía del Cáncer de Mama 2010 del Ministerio de Salud”, cuyo propósito no es otro que la detección temprana de toda sintomatología que haga suponer el padecimiento de tal enfermedad por el paciente, de suerte que, acceda rápidamente a las atenciones de salud otorgadas por un especialista. Sin embargo, refiere que los jueces del grado obviaron toda referencia a dicho cuerpo normativo, aun cuando éste, en conjunto con el Decreto N° 44 del Ministerio de Salud, entregan las pautas dadas por la autoridad sanitaria para evitar, prevenir y detectar tempranamente el cáncer mamario. Así pues, de su lectura aparece que es suficiente para sospechar la presencia de tal enfermedad, la compatibilidad del examen físico de la mama –EFM- con signos clínicos de cáncer, no siendo indispensable para concluir de este modo, la realización de una mamografía y ecotomografía Bi-rads 4 o 5.

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En este mismo orden de consideraciones esgrime que dentro del periodo comprendido entre diciembre de 2009 y noviembre de 2010, nunca se observaron por quienes le brindaron las atenciones de salud en el Centro de Salud Familiar –CESFAM-, las normas conducentes a obtener un diagnóstico temprano de la enfermedad que a ese entonces le aquejaba, sorteando la persistencia de síntomas evidentes, tales como, dolencia, la presencia de una protuberancia en el seno derecho y el hundimiento del pezón, así como también, el agravamiento constante de su condición de salud. Agrega que la deficiencia anotada se torna evidente si se considera que ni siquiera el mentado examen físico de la mama afectada, fue practicado por el facultativo a cargo de la primera de las atenciones médicas que le fueron brindadas en el centro de salud, cuestión que a la postre no sólo significó la derivación tardía al especialista del nivel secundario, sino que, además, la extirpación completa del seno afectado asociado a las secuelas que una intervención de tal naturaleza involucra.
Idéntico yerro cometen los sentenciadores al desconocer las circunstancias fácticas que arroja la pieza elemental de la atención médica de cada paciente, consistente en la ficha clínica. En ella es posible vislumbrar que la falta de servicio es innegable como consecuencia del diagnóstico y derivación tardía desde el nivel primario al secundario, acorde al contenido tanto del “Informe del Proceso Diagnóstico”, como del “Resumen Historia Clínica”. No obstante, sostiene que ninguno de dichos antecedentes fue ponderado por los jueces del grado, desconociendo la presunción de veracidad de la información que surge de dicho instrumento, así como el valor probatorio de plena prueba que la ley le otorga, motivado en cuestiones que no resultan atendibles, a saber, la falta de suscripción del citado informe y la ausencia de ratificación por quien aparece suscribiendo el resumen de la historia clínica de la paciente.
A continuación, sostiene que la inobservancia del artículo 1700 del Código Civil, también es producto del desconocimiento del mérito probatorio de plena prueba de la instrumental que singulariza, consistente en el formulario de interconsulta, el informe anátomo-patológico, el protocolo operatorio y, en particular, de la declaración policial prestada por el médico tratante del consultorio, Dr. Saúl Lederman Apozdava, quien reconoce haber “diagnosticado” a la actora la presencia de un nódulo mamario sospechoso.
Por último, refiere que los instrumentos privados tampoco fueron objeto de valoración por los jueces de la instancia, al tiempo que tampoco se ponderó el testimonio de los deponentes de la demandante, soslayando que a lo menos debieron ser considerados como base de una presunción judicial y proceder acorde con lo dispuesto en el artículo 1712 del Código Civil en concordancia con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil.

Segundo: Que en el segundo acápite del arbitrio se acusa la vulneración de los artículos 19, 1698 y 1700 del Código Civil, 38 de la Ley N° 19.966, artículos 4° y 42 de la Ley N° 18.575, artículos 1, 5, 6, 7, 19 N°s 1 y 9 e inciso 2° del artículo 38 de la Constitución Política de la República y artículos 1 y 16 del Decreto Ley N° 2763 de 1979.
Explica que el yerro jurídico se produce porque la sentencia impugnada no señala que la omisión de realizar un diagnóstico y derivación oportuna al recinto hospitalario, es la causa de la pérdida de oportunidad de la paciente de haber recibido un tratamiento adecuado y acorde al grado de avance de la enfermedad. Por el contrario, refiere que la tardanza excesiva en la derivación desde el sector primario de atención al nivel secundario de salud, así como la inadvertencia total de los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria para la prevención y detección temprana del cáncer de mama, hizo inevitable que la única alternativa para obtener una mejora de su condición de salud fuese la práctica de una mastectomía completa del seno derecho.

Tercero: Que, según explica, las infracciones denunciadas han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo porque, de no haberse incurrido en ellas, los sentenciadores habrían concluido que existió falta de servicio en las atenciones de salud proporcionadas a la paciente y, en consecuencia, habrían acogido la indemnización de perjuicios solicitada.

Cuarto: Que para una adecuada comprensión del asunto conviene precisar que en estos autos ACL demanda al Servicio de Salud Metropolitano Central, por falta de servicio, sosteniendo que entre diciembre de 2009 y noviembre de 2010 acudió en diversas oportunidades al Centro de Salud Familiar –CESFAM- perteneciente a la red de salud de Maipú, manifestando la dolencia que presentaba en uno de sus senos, unida a la presencia de una protuberancia así como el evidente hundimiento del pezón. Añade que, a pesar de la existencia de señales inequívocas de problemas en la mama derecha, no fue sometida al examen físico que por antonomasia se realiza en este tipo de procedimientos, ordenando sin más la práctica de una mamografía y ecografía mamaria, cuyos resultados, ilustrativos de la enfermedad que le aquejaba, tampoco fueron observados con la debida diligencia, aun cuando en ellos se entregaban indicios claros acerca de la patología en desarrollo. Sostiene que desconociendo el mérito de los hallazgos localizados en la mama derecha, se dispuso únicamente la práctica de controles médicos distanciados entre sí por extensos intervalos, pero sin que se le practicara ningún examen especial, empeorando en el intertanto su condición de salud. Luego, en noviembre de 2010, sólo con motivo del resultado de exámenes practicados por orden de un médico del sector privado de salud, fue trasladada al Hospital Clínico San Borja Arriarán, para la realización de una mastectomía total derecha por “Ca Mama derecha”, todo lo cual no es sino ilustrativo de la falta de servicio que denuncia, toda vez que las acciones descritas impidieron el diagnóstico y tratamiento oportuno acorde con la sintomatología presentada hasta ese entonces.

Quinto: Que son hechos de la causa, por así haberlos establecido los jueces del grado:
a) El 14 de diciembre de 2009 ACL, concurrió al Centro de Salud Familiar Dr. JEAS de Maipú por molestias en su seno derecho, oportunidad en que fue atendida por el médico general Dr. Lederman quien dispuso la realización de una mamografía.
b) El mismo día la demandante se practicó una mamografía cuyos resultados fueron los siguientes: “Mamas densas de aspecto mastopático que es necesario evaluar con ecotomografía para descartar la presencia de nódulos ocultos. BIRADS II. Se sugiere control mamográfico anual”. Luego, el 17 de diciembre de 2009 se realizó una ecotomografía mamaria la que arrojó como conclusión: “Hallazgos ecográficos compatible con mastopatía de grado moderado a leve”.
c) El 13 de enero de 2010 el resultado de ambos exámenes es llevado por la demandante al centro de atención primaria, donde se le comunica la práctica de control médico dentro de seis meses.
d) La demandante concurre nuevamente el 26 de mayo al centro de salud disponiéndose entonces el control anual de la paciente.
e) El 4 de noviembre la demandante es atendida por un médico particular, quien le ordena la realización de una mamografía y ecotomografía mamaria, cuya práctica se materializa el día 8 de ese mes, siendo el resultado: “Las alteraciones descritas en la mama derecha, son altamente sugerentes de atipia mamaria. BI-RADS 5”.
f) El día 10 de noviembre se diagnostica e informa a la actora el padecimiento de cáncer de mama.
g) El 12 de noviembre la demandante presenta el resultado de los exámenes ante el Centro de Salud Familiar, desde el cual se ordena su derivación al Hospital Clínico San Borja Arriarán por sospecha de cáncer de mama derecha.
h) El 4 de diciembre es sometida a una intervención quirúrgica en dicho recinto hospitalario donde se le practica una mastectomía total derecha.

Sexto: Que sobre la base de tales antecedentes fácticos el fallo de primer grado, confirmado por aquel impugnado, estableció, en lo que importa al recurso, que la demandante no demostró que existe responsabilidad del Servicio de Salud demandado. Así, al examinar la prueba instrumental, en particular el “resumen de historia clínica” de la actora, se advierte que dicho documento emana de un tercero, esto es, la Dra. MC, oncóloga del Hospital Clínico San Borja Arriarán, sin que conste haber sido ratificado en el juicio, de manera que no resulta procedente ponderar dicho instrumento, el que, por lo demás, tampoco demuestra la falta de servicio que se reclama. Al mismo tiempo, agrega que del análisis del “Informe del Proceso Diagnóstico” incluido en la ficha clínica de la paciente, surge que en él se estableció la “falta de sospecha cáncer mamario en nivel primario de salud, pese a síntomas desde diciembre de 2009. No se sospechó ni diagnosticó a tiempo en nivel primario, sin derivación oportuna a Hospital”. No obstante lo anterior, no es posible valorar dicho antecedente porque “no se lee quién arribó a dicha conclusión, figurando sólo una firma”, sin que comprenda entre sus líneas un argumento que sirva de fundamento a dicha aseveración a la vez que tampoco aparece ratificada por otro medio de prueba incorporado en estos autos.

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En último lugar, concluye que la prueba testimonial no es suficiente para establecer que se está en presencia de una omisión constitutiva de falta de servicio, toda vez que se trata de testigos de oídas sin que den razón acerca de sus dichos, por cuanto las primeras dos deponentes son vecinas de la actora, mientras que el tercer testimonio emana de un compañero de trabajo del cónyuge de la actora.
En tanto, el fallo de segundo grado, reafirma tales argumentos, señalando “los supuestos errores de derecho que constituyen las alegaciones que se esgrimen en sustento del arbitrio en análisis, no logran desvirtuar, en concepto de estos jueces, los fundamentos tenidos en consideración por la sentenciadora a quo para resolver de la forma en que lo hizo”.

Séptimo: Que el recurrente denuncia la infracción de normas a las que les atribuye la calidad de reguladoras de la prueba, como es el artículo 1700 del Código Civil, norma que se estima conculcada por cuanto se acusa que los sentenciadores no valoran la ficha clínica de la actora a la vez que tampoco ponderan el resto de la prueba instrumental que singulariza, la que da cuenta que la paciente consultó en diversas ocasiones en el Centro de Salud Familiar sin que se realizaran los exámenes adecuados para detectar el origen de su dolencia.
Asimismo, acusa la vulneración del artículo 1712 del Código Civil, en relación con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se otorgó valor a los instrumentos privados incorporados al proceso como tampoco a la declaración de los testigos presentados por la demandante, en circunstancias de que al menos debieron ser considerados como base de una presunción judicial.

Octavo: Que, en relación al primer capítulo de casación, en el que se acusa la vulneración de normas reguladoras de la prueba, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas aquellas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Asimismo, se ha resuelto que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego los jueces del fondo son soberanos para apreciar las probanzas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes.

Noveno: Que los sentenciadores no han incurrido en los yerros jurídicos descritos en el considerando precedente respecto de la prueba instrumental, por cuanto, al contrario de lo señalado por el recurrente, para el establecimiento de las circunstancias fácticas aquéllos han valorado expresamente lo señalado en la ficha clínica acompañada en el proceso, refiriéndose el fallo de primer grado en el considerando octavo –reproducido por la sentencia impugnada- a los hechos que constan en la ficha clínica así como en la restante prueba instrumental. Como se observa, la base fundamental de este yerro jurídico denunciado no se configura.
De otro lado, en cuanto a la infracción del artículo 1700 del Código Civil, planteada sobre la base de no ser ponderada la Guía Clínica del Cáncer de Mama del Ministerio de Salud, cabe señalar que dicha contravención se erige desde una premisa equivocada, en tanto, a través de ella, el recurrente pretende el establecimiento de ciertas circunstancias fácticas demostrativas de la conducta irregular del Servicio de Salud, cuestión que no resulta posible, toda vez que sólo una vez asentados los hechos, acorde con la ponderación de los medios de prueba rendidos en el juicio, es que será posible confrontar si la atención médica brindada por los profesionales de la salud, se ajusta con aquellas acciones y medidas que la autoridad sanitaria ha establecido como necesarias para la prevención, detección y tratamiento de una enfermedad o condición de salud o si, por el contrario, no concuerdan con la conducta esperada.

Décimo: Que también es imprescindible señalar que si bien formalmente se acusa la vulneración del artículo 1712 del Código Civil, en relación con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que el análisis de la fundamentación deja al descubierto que aquello que se cuestiona por el recurrente, es la falta de construcción de presunciones judiciales a partir de la prueba documental y testimonial rendida en juicio y, es desde esta misma perspectiva, que se construye la denuncia de infracción del onus probandi. Lo anterior permite rechazar los yerros de derecho denunciados, pues el recurrente al cuestionar el proceso intelectual de los sentenciadores que les permite establecer presunciones, no sólo omite denunciar la infracción del artículo 47 del Código Civil que, junto con el artículo 1712 del mismo texto legal, son las normas que regulan el establecimiento de presunciones judiciales, sino que, en lo que es realmente trascendente, soslaya que aun de haber sido establecidas, esta Corte Suprema ha sostenido invariablemente que la construcción y determinación de la fuerza probatoria de las presunciones queda entregada a los magistrados de la instancia, pues la convicción de éstos ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia que derive de las mismas. Y dado que la facultad para calificar tales atributos corresponde a un proceso racional de los jueces del grado, no puede quedar sujeta al control de este recurso de derecho estricto.
Así, lo relevante, es que esas disposiciones, en último término, se encuentran relacionadas con la facultad de los jueces del mérito para calificar la gravedad, precisión y concordancia de las presunciones que permitan asignarle valor probatorio, actividad que en sí misma es ajena al control de legalidad que ejerce este tribunal de casación, por encontrar su fuente en un proceso intelectual de esos magistrados y que, por lo general, no quedará sujeta al control del recurso de casación en el fondo.

Undécimo: Que, por otro lado, es indispensable señalar, para la correcta resolución del recurso, que en la especie la denuncia de infracción a las normas reguladoras de la prueba era completamente estéril, por cuanto el hecho esencial que se buscaba asentar, sobre cuya base se erige la denuncia de conculcación del artículo 38 de la Ley N° 19.966, en relación a los artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575, se encuentra expresamente establecido por los jueces del grado, esto es, que la paciente concurrió en al menos tres oportunidades al Centro de Salud Familiar de Maipú, manifestando la dolencia en una de sus mamas y después la persistencia de aquélla durante un tiempo prolongado, cuestión que unida a la presencia de hallazgos compatibles con la enfermedad que hasta ese entonces iniciaba su desarrollo, no condujo a la derivación oportuna de la paciente al nivel secundario de salud, sino sólo una vez analizado el diagnóstico desfavorable realizado por un centro médico particular.

Duodécimo: Que procede comenzar con el estudio del segundo capítulo de casación en el que se acusa que en la especie ha existido una errada calificación de los hechos por parte del sentenciador, toda vez que, a su juicio, aquellos son constitutivos de falta de servicio. Se reclama así la incorrecta calificación de los supuestos fácticos establecidos en la causa, lo que es suficiente para entrar al análisis de fondo del recurso de nulidad intentado, pues el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil sólo dispone que en el escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo se deberá señalar en que consiste el error de derecho de que adolece la sentencia recurrida y su influencia en lo dispositivo del fallo.

Décimo tercero: Que, asentado lo anterior, se debe señalar que la situación fáctica establecida por los sentenciadores, que ha sido expuesta en el considerando quinto, admite tener por justificados una serie de hechos, los que analizados en su conjunto permiten tener por configurada la falta de servicio consagrada normativamente en el artículo 38 de la Ley N° 19.966, pues claramente el Servicio de Salud Metropolitano Central, a través de su red de salud de atención primaria, no otorgó a ACL una atención de salud de manera eficiente y eficaz, por cuanto si bien la revelación de la dolencia en la mama derecha motivó la realización de una mamografía bilateral, lo cierto es que su resultado tornó necesaria la práctica de un segundo examen, a saber, una ecotomografía mamaria que arrojó la presencia de “hallazgos ecográficos compatibles con mastopatía fibrosa de grado moderado a severo” y no “moderado a leve” como erróneamente refieren los jueces del grado. Después, a pesar del descubrimiento de una mastopatía graduada en un nivel que es catalogado incluso de severo, se pospone la atención médica de la demandante durante seis meses a contar del día 13 de enero de 2010, omisión que resulta exacerbada si se considera que con antelación al transcurso de dicho período, la demandante concurrió por tercera vez al centro de salud de atención primaria, como consecuencia de la persistencia de la sintomatología presentada hasta ese entonces, empero, a pesar de aquello, nuevamente la atención médica se posterga, en esta oportunidad incluso por el doble del tiempo inicial, es decir, hasta mayo del año 2011, todo lo cual permitió que la patología avanzara e impidió que se detectara a tiempo el cáncer de mama que presentaba, tanto más si se considera que en diciembre de 2010 se hizo indispensable la práctica de una mastectomía total derecha, es decir, la extirpación completa de la mama.
Los sucesos a que se refiere la presente causa tienen la connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto que se desarrollan en el contexto de la prestación de un servicio público, a través de agentes que se desempeñan en un centro de salud primario, los que en ejercicio de sus funciones deben proveer las prestaciones médicas necesarias al paciente, de forma tal que se debe evitar exponerlos a riesgos innecesarios, sin escatimar esfuerzos para ello, sobre todo porque se cuenta con equipo técnico y profesional para llevar a cabo tal labor, cuestión que en la especie se traducía en derivar a tiempo a la paciente desde el nivel primario o consulta al nivel secundario o especialista, tanto para la evaluación del riesgo como para la confirmación diagnóstica. Existe así una falta de servicio evidente puesto que ninguna actividad esperable de una institución moderna fue desplegada, por el contrario, queda en evidencia un funcionamiento defectuoso o tardío, sin que pueda calificarse la conducta desplegada por los profesionales médicos que atendieron a la actora como ajustada a la lex artis médica.

Décimo cuarto: Que conforme a lo expuesto, la falta de servicio en que incurrió el Centro de Salud Familiar es palmaria, puesto que el servicio se prestó en forma negligente, de modo que al no establecerlo así los sentenciadores han incurrido en un yerro jurídico infringiendo el artículo 38 de la Ley N° 19.966.

Y de conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 765, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la demandante en lo principal de la presentación de fojas 374 en contra la sentencia de dieciséis de agosto de dos mil diecisiete, escrita a fojas 367, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.
Regístrese. Redacción a cargo del Ministro señor Prado.
Rol N° 41.890-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Diego Munita L.
Santiago, 02 de octubre de 2018.

Santiago, dos de octubre de dos mil dieciocho. De conformidad con lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos décimo tercero a décimo octavo, que se eliminan.
Asimismo, de la sentencia casada se reproducen sus considerandos primero a cuarto y la decisión signada I.- que rechaza el recurso de casación en la forma deducido.
De la sentencia de casación que antecede se reproducen los fundamentos quinto y décimo tercero.

Y se tiene en su lugar y además presente:

1.- Que, tal como se señala en el fundamento noveno del fallo en alzada, en estos autos se busca hacer efectiva la responsabilidad de un órgano del Estado, razón por la que el estatuto jurídico aplicable para resolver la controversia es el que nace por falta de servicio, factor de imputación que determina la procedencia de la responsabilidad de los órganos que pertenecen a la Administración del Estado.

2.- Que esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente que la falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575. En materia sanitaria, el 3 de septiembre de 2004 se publicó la Ley N° 19.966 que establece un Régimen de Garantías en Salud, cuerpo normativo que introduce en el artículo 38 la responsabilidad de los Órganos de la Administración en esta materia, incorporando –al igual que la Ley N° 18.575- la falta de servicio como factor de imputación que genera la obligación de indemnizar a los particulares por los daños que éstos sufran a consecuencia de la actuación de los Servicios de Salud del Estado.
Señala el mencionado artículo 38: “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio”. Agregando: “El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”.

3.- Que los supuestos fácticos establecidos en el fundamento octavo del fallo en alzada, unidos al análisis de la ficha médica incorporada en autos, permite asentar la siguiente secuencia de hechos:
a) El 14 de diciembre de 2009 ACL, concurrió al Centro de Salud Familiar Dr. JEAS de la comuna de Maipú, por molestias en su seno derecho, oportunidad en que fue atendida por el médico general Dr. Lederman, quien ordenó la realización de una mamografía a la paciente.
b) El mismo día la demandante se practicó una mamografía cuyos resultados fueron los siguientes: “Mamas densas de aspecto mastopático que es necesario evaluar con ecotomografía para descartar la presencia de nódulos ocultos. BI-RADS II. Se sugiere control mamográfico anual”. El 17 de diciembre de 2009 se realizó una ecotomografía mamaria la que arrojó como conclusión: “Hallazgos ecográficos compatible con mastopatía de grado moderado a severo”.
c) El 13 de enero de 2010 el resultado de ambos exámenes es presentado por la demandante en el centro de atención primaria, enfatizando la permanencia del dolor que hasta ese entonces le aquejaba, postergándose luego en seis meses la realización del control médico, previo diagnóstico de padecer una mastopatía fibrosa moderada a severa.
d) La demandante concurre nuevamente el 26 de mayo al centro de salud disponiéndose entonces el control anual de la paciente.
e) El 4 de noviembre la demandante es atendida por un facultativo de un centro médico particular, quien ordena la realización de una mamografía y ecotomografía mamaria, cuya práctica se materializa el día 8 de ese mes, evidenciándose el siguiente resultado: “Las alteraciones descritas en la mama derecha, son altamente sugerentes de atipia mamaria. BI-RADS 5”.
f) El día 10 de noviembre se diagnostica e informa a la actora el padecimiento de cáncer de mama.
g) El 12 de noviembre la demandante presenta el resultado de los exámenes ante el Centro de Salud Familiar, desde el cual se ordena la inmediata derivación al Hospital Clínico San Borja Arriarán por sospecha de cáncer de mama derecha.
h) El 4 de diciembre es sometida a una intervención quirúrgica en dicho recinto hospitalario donde se le practica una mastectomía total derecha.

4.- Que la situación fáctica descrita en el fundamento precedente admite tener por establecidos una serie de hechos que, analizados en su conjunto, permiten tener por configurada la falta de servicio consagrada normativamente en el artículo 38 de la Ley N° 19.966, pues claramente el Servicio de Salud Metropolitano Central, a través de su red de salud no otorgó a la usuaria, ACL, la atención de salud requerida de manera eficiente y eficaz.
En efecto, existe en la especie una falta de servicio evidente y directa, puesto que, a juicio de esta Corte, efectivamente la paciente, después de la primera consulta realizada ante el centro de salud de atención primaria, evidenció un hallazgo compatible con una mastopatía calificada de moderada a severa, a pesar de lo cual se postergó el control médico necesario hasta el mes de julio de 2010, es decir, por un tiempo equivalente a seis meses después. Cabe precisar que, con antelación al transcurso de dicho período, a saber, en el mes de mayo de dicho año, nuevamente la paciente acudió al centro de salud donde fue asistida por una matrona. No obstante lo anterior, en dicha oportunidad el control clínico se circunscribió a la revisión de los exámenes practicados en diciembre del año anterior –ecotomografía mamaria- posponiéndose la realización de un nuevo control para el mes de mayo de 2011, vale decir, dentro de un año. En estas condiciones la paciente evoluciona negativamente, cuestión que se constata el día 4 de noviembre de 2010, fecha en la que un facultativo perteneciente a un centro médico particular, dispone la realización de una mamografía y ecotomografía mamaria, constatándose al día 8 siguiente, que las alteraciones de la mama derecha son sugerentes de atipia mamaria – BI-RADS 5, la que, dos días más tarde es asociada con el padecimiento de cáncer de mama; patología que en un lapso inferior a un mes motivó la intervención quirúrgica de la paciente para extirpar por completo el seno afectado.
Así, resulta incomprensible e inexcusable que no obstante constarse la deficiente evolución de la paciente no se brindara la atención médica adecuada durante un periodo prolongado, insuficiencia que trasunta en la falta de derivación oportuna desde el nivel primario o consulta al nivel secundario para la adecuada evaluación del riesgo y la confirmación diagnóstica.

5.- Que los antecedentes de hecho asentados tienen la connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto que se desarrollan en el contexto de la prestación de un servicio público, a través de agentes que se desempeñan en un centro de atención primaria, y que en el ejercicio de sus funciones deben proveer las prestaciones médicas necesarias al paciente, de forma tal de evitar su exposición a riesgos innecesarios, sin escatimar esfuerzos para ello, sobre todo porque se cuenta con equipo técnico y profesional para llevar a cabo tal labor, siendo del todo exigible que se agoten las medidas necesarias para evitar que se produzcan resultados dañosos en la prestación del servicio de salud que se brinda a los usuarios del sistema.

6.- Que, establecida la falta de servicio en la que incurrió el Centro de Salud Familiar Dr. JEAS, cabe referirse a los restantes requisitos de la responsabilidad demandada, esto es, a la relación de causalidad y a los daños.

7.- Que para que se genere la responsabilidad por falta de servicio es necesario que entre aquélla y el daño producido exista una relación de causalidad, la que exige un vínculo necesario y directo. En este mismo orden de ideas se sostiene que un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido ésta, el resultado tampoco se habría producido. Así, se ha sostenido por la doctrina que “El requisito de causalidad se refiere a la relación entre el hecho por el cual se responde y el daño provocado”, “[…] la causalidad expresa el más general fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que exista una conexión entre su hecho y el daño.” (“Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Enrique Barros Bourie. Primera edición, julio de 2013, Editorial Jurídica de Chile, página 373).17).
Actualmente la doctrina nacional distingue dos elementos que son integrantes de la relación de causalidad. El primero es el denominado “elemento natural”, en virtud del cual se puede establecer que “un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido” (Enrique Barros Bourie, op. cit.). El segundo es el “elemento objetivo”, para cuya configuración es indispensable que el daño producido pueda ser imputado normativamente al hecho ilícito. De este modo, una vez determinada la causalidad natural, se debe proceder a verificar si el daño puede ser atribuible a la conducta desplegada.
El último autor mencionado, refiriéndose al principio de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non, refiere: “La doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en que para dar por acreditada la causalidad debe mostrarse que el hecho por el cual se responde es una condición necesaria del daño. Y un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido (el hecho es condictio sine qua non del daño)…” (obra citada, página 376).
Se ha señalado también que “Es condición del resultado toda circunstancia concurrente a su producción, que, al ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión del resultado” (Enrique Cury Urzúa, obra citada página 294).

8.- Que en materia sanitaria la certidumbre sobre la relación causal es difícil de establecer, por lo que en estos regímenes de responsabilidad en la mayoría de los casos sólo será posible efectuar una estimación de la probabilidad de que el daño se deba a un hecho o, al incumplimiento de un deber de atención eficaz y eficiente, por el cual el demandado deba responder.
En el caso concreto, existen dificultades para establecer el vínculo causal, atendido los grados de incertidumbre. En efecto, una vez establecido que el servicio prestado a la paciente ACL fue deficiente, no debe perderse de vista que, en definitiva, el reproche que se formula a la Administración es no haberle entregado un diagnóstico y tratamiento oportuno, razón por la que no es posible establecer de modo inequívoco el vínculo de causalidad entre la falta de servicio asentada y el desarrollo de una enfermedad de esta envergadura, pues no se puede determinar, con el grado de certeza necesaria, que un diagnóstico y tratamiento que comenzara al menos dentro del mes de enero de 2010 hubiera impedido el crecimiento anormal y desordenado de células del tejido mamario o la extirpación completa del seno derecho; no obstante aquello, indudablemente es posible aseverar que tal atención o más bien la oportuna derivación al nivel secundario de atención de salud, sí habría otorgado a la paciente una posibilidad clara de tratamiento. En efecto, las posibilidades de combatir la enfermedad –cáncer de mama- aumentan mientras más temprano se inicie el tratamiento adecuado. Así, resulta pertinente, traer a colación la teoría de la pérdida de la chance para los efectos de determinar la atribución de responsabilidad.

9.- Que, respecto de la pérdida de la chance o pérdida de oportunidad, la doctrina extranjera ha referido: “Enseñaba Cazeaux que ‘entre lo actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises, como las llama la doctrina’, y tal es el caso de la ‘chance’. El mismo autor añadía: ‘Se trata de una situación en que hay un comportamiento antijurídico que ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no puede saberse si el afectado por ese comportamiento…, habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta pérdida. Es decir, que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades” (Félix Trigo Represas, “Pérdida de chance”. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2008. Pág. 25).
Entre nosotros se ha sostenido: “La pérdida de una chance se encuentra entre estas últimas hipótesis (cuando no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de no haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en la frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida. Pero, a diferencia del daño eventual, en los casos de pérdida de una oportunidad puede concluirse que efectivamente la víctima tenía oportunidades serias de obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal como ya se ha mencionado”, destacando enseguida que se trata del caso de “una víctima que tenía oportunidades de obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en juego (ganar un proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a una profesión, etcétera) y el agente, al cometer el hecho ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (olvidó apelar, no efectuó un examen, omitió certificar un documento, lesionó al postulante, etcétera). La victima en todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que podía arrojarle un beneficio o evitarle una pérdida (tratamiento médico, apelación de una sentencia, preparación de un examen, etcétera), y el agente destruyó por completo con su negligencia las chances que la víctima tenía para lograr tal ventaja” (Mauricio Tapia Rodríguez, “Pérdida de una chance: ¿un perjuicio indemnizable en Chile?”, en “Estudios de Derecho Civil VII”. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Viña del Mar, 2011. Fabián Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile, pág. 650).
Asimismo, se ha reseñado: “Las chances por las chances no se indemnizan. Estas deben representar para el demandado la posibilidad de estar mejor. No es la privación de una chance en sí lo que la hace indemnizable, sino la concatenación de ésta a un resultado eventualmente más beneficioso para la víctima. Lo que se sanciona con la pérdida de chance no es el hecho de que la víctima no haya podido optar, elegir, escoger, decidir (un análisis como ese sería incompleto); antes bien, la pérdida de la chance se hace indemnizable sólo cuando las chances representan para la víctima de su privación una probabilidad de quedar en mejores condiciones, sea porque se podría obtener algo mejor o mayor, sea porque se suprime un riesgo existente […]En pocas palabras, no es el derecho a optar lo que se indemniza, sino el derecho a optar por algo mejor” (Ignacio Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi. “Responsabilidad Civil por pérdida de la oportunidad”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, pág. 267).
También, se ha sostenido: “En cuanto a la pérdida de chance de supervivencia, Chabas ha dicho que, ‘cuando el paciente pierde, por ejemplo, una chance de supervivencia, el perjuicio no es la muerte, es la eliminación de un simple potencial de chances…, la pérdida de una chance se caracteriza por el álea intrínseca al perjuicio; lo que estaba en juego aparecía afectado por un álea…, el álea está en la base; es un elemento constitutivo de lo que está en juego. El perjuicio, de hecho, no es la pérdida de la vida, sino la pérdida de las chances que le quedaban cuando el médico intervino’ […] El perjuicio no es la vida, sino la pérdida de la chance que le quedaba de continuar viviendo, cuando intervino el médico” (Félix Trigo Represas, op. cit. Pág. 191 y 192).

10.- Que, en el caso concreto, el vínculo de causalidad, se relaciona estrechamente con la teoría en análisis, pues aplicando las ideas expuestas en los considerandos anteriores se concluye que la relación causal no se vincula con el desarrollo de cáncer de mama por la paciente y posterior mastectomía -pues existen grados de incertidumbre que impiden establecer el nexo causal-, sino que con la circunstancia de privarle de una oportunidad de obtener precozmente un tratamiento eficaz.
En efecto, la omisión de una atención, diagnóstico y tratamiento oportuno sólo puede relacionarse causalmente con la pérdida de la oportunidad de una posible detención o destrucción de las células cancerosas que le habría entregado a la paciente el tratamiento oportuno, pues de no mediar la falta de servicio establecida en autos, aquélla habría tenido la opción de haber iniciado prontamente un tratamiento acorde con la enfermedad, chance de la que fue privada por la actuación negligente de los funcionarios pertenecientes al servicio demandado.
Así, lo relevante es que la falta de servicio, esto es, el mal funcionamiento del Servicio de Salud Metropolitano Central –Centro de Salud Familiar Dr. JEAS-, privó a la paciente de la posibilidad de un tratamiento oportuno que hubiera eventualmente impedido las consecuencias perniciosas que en definitiva padeció.

11.- Que en relación con los perjuicios demandados por la actora, cabe consignar que no se rindió prueba que permita establecer la existencia del daño material demandado, razón por la que el cobro relacionado con el rubro daño emergente será desestimado.

12.- Que en cuanto al daño moral, cabe consignar que en estos autos ha quedado debidamente acreditado con la prueba documental y testimonial rendida, el dolor y la aflicción que sufrió la actora, quien debió aceptar un cambio radical en la fisonomía de su cuerpo, además de enfrentar un duro proceso de rehabilitación que incluyó la reconstrucción mamaria después de cuatro años de extirpada por completo la mama derecha, vale decir, en noviembre de 2014, soportando en el intertanto las secuelas psicológicas propias asociadas al padecimiento de este tipo de sucesos en una mujer de ese entonces 50 años, aquejada por un trastorno depresivo vinculado con la merma de su vida sexual así como el deterioro de su autoimagen.

13.- Que, asentado lo anterior, en lo que concierne a la regulación del monto de la indemnización a cuyo pago será condenado el demandado, cabe destacar que, como se ha dicho, la “doctrina en este sentido es unánime. La oportunidad es lo que se debe indemnizar, y no lo que estaba en juego. Si es que se debe reparar la pérdida de la oportunidad de sobrevivir, ‘(…) el juez no puede condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiera realmente matado al enfermo’. Por eso se ha dicho que la indemnización o el valor es parcial, pues nunca debe ser igual a la ventaja esperada o a la pérdida sufrida” (Ríos Erazo y Silva Goñi, op. cit. Pág. 268).

14.- Que, atendido a que como se señaló, no pudo establecerse que la falta de servicio motivara el desarrollo de células cancerígenas por la paciente así como la extirpación de la mama afectada, empero, sí se determinó que se le privó de la opción de tener un diagnóstico oportuno y, desde esa perspectiva, un tratamiento que eventualmente le habría puesto en una posición de luchar por obtener una evolución más beneficiosa de su condición de salud; razones por las que se regulará el monto de la indemnización que el demandado deberá pagar, en una suma considerablemente inferior a la solicitada por la actora, pues se estima que resulta posible avaluar el monto sólo en relación con la pérdida de la chance en los términos que han sido explicados.

15.- Que, en consecuencia, y atendido lo expuesto se regulará el monto de la precitada indemnización por concepto de daño moral prudencialmente en la suma de $15.000.000 en favor de ACL.

Por estas consideraciones y teniendo además presente lo dispuesto por los artículos 144 y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de ocho de septiembre de dos mil dieciséis que rechazó la acción deducida y en su lugar se declara que se acoge la demanda de fojas 1, sólo en cuanto se condena al Servicio de Salud Metropolitano Central a pagar la suma de $15.000.000 (quince millones de pesos) en favor de ACL, suma que deberá ser reajustada, de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada, incrementadas además con intereses corrientes, para operaciones reajustables, a contar de la fecha en que el demandado incurra en mora, si ello aconteciere.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro señor Prado.
Rol N° 41.890-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Diego Munita L. Santiago, 02 de octubre de 2018.