J. de Familia hace historia al acoger reclamación de maternidad y ordenar inscripción de hijo de pareja homoparental, con lo cual se reconoce por 1ra vez en Chile la existencia de 2 madres de un hijo.

Por Abogado Palma | 08.06.2020
Sentencias| 96 minutos
FALLO DEL JUZGADO DE FAMILIA HACE HISTORIA AL ACOGER RECLAMACIÓN DE MATERNIDAD Y ORDENAR INSCRIPCIÓN DE HIJO DE PAREJA HOMOPARENTAL, CON LO CUAL SE RECONOCE POR 1RA VEZ EN CHILE LA EXISTENCIA DE 2 MADRES DE UN HIJO.
FALLO DEL JUZGADO DE FAMILIA HACE HISTORIA AL ACOGER RECLAMACIÓN DE MATERNIDAD Y ORDENAR INSCRIPCIÓN DE HIJO DE PAREJA HOMOPARENTAL, CON LO CUAL SE RECONOCE POR 1RA VEZ EN CHILE LA EXISTENCIA DE 2 MADRES DE UN HIJO.

El 2do Juzgado de Familia de Santiago acogió demanda de reclamación de maternidad y ordenó al Servicio de Registro Civil e Identificación inscribir a hijo de pareja con Acuerdo de Unión Civil que lo concibió por medio de reproducción asistida. Con lo cual se reconoce por 1ra vez en Chile la existencia de 2 madres de un hijo.

En la resolución, la magistrada acogió la reclamación planteada por la madre gestante, tras establecer que, de acuerdo a la legislación internacional, el servicio recurrido debe registrar al menor con los apellidos de sus progenitoras, atendido el interés superior del niño y para evitar la discriminación frente a hijos de parejas heterosexuales.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia causa rol C-10028-2019.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

Santiago, ocho de junio de dos mil veinte.

VISTOS:
Comparece doña XXXX, chilena, conviviente civil, cientista política, cédula nacional de identidad Nº XXXX, domiciliada en XXXX, comuna de XXXX, quien dedujo demanda de reclamación de filiación en representación legal de XXXX, cédula nacional de identidad Nº XXXX, de su mismo domicilio; en contra de doña XXXX, cédula nacional de identidad N° XXX, chilena, conviviente civil, archivera, del mismo domicilio. Se llevó a efecto la audiencia preparatoria con la asistencia de las partes y ratificada la demanda y contestación, se fijó el objeto del juicio y los hechos a probar. Se encontraban presentes además la Consejera Técnica XXXXX, y el curador ad litem del niño XXXX. En la audiencia de juicio se incorporó la prueba ofrecida, y se dictó veredicto.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La demandante hace presente en su demanda que con la demandada XXXXX, mantienen una relación de pareja hace 8 años, y en diciembre de 2015 suscribieron el Acuerdo de Unión Civil, tras su entrada en vigor en octubre de ese año.
Las razones para contraerlo fueron varias: la primera, que este instrumento otorga el reconocimiento de parte del Estado, a su relación de familia y que se les brinda la protección jurídica patrimonial; una segunda razón fue la oportunidad de hacer una ceremonia formal, con un oficial civil y su familia y amigos cercanos. En particular, pensaron que, dada la avanzada edad de sus padres, era el momento para contar con la presencia de todos en una instancia de compromiso expreso entre ellas y de hecho así fue, pues poco después falleció la madre de XXXX.
La ceremonia significó para ella la oportunidad de celebrar junto a ellas y estar feliz por su hija; este hecho es muy significativo porque el apoyo de sus padres también fue un recorrido, así como lo ha sido para nuestro país un proceso para ir avanzando en materia de igualdad. Así, podrían definir su unión civil y su nuevo estado civil de “convivientes civiles” como parte de sus años juntas en que han logrado acumular grandes experiencias y algunos bienes; y por eso pactaron comunidad de bienes. Esto trajo como consecuencia, por ejemplo, que ninguna pueda comprar o vender ningún bien desde la fecha del acuerdo de unión civil, sin el consenso de la otra.

Así sucedió cuando la demandada quiso comprar una moto: el Registro Civil exigió la presencia de ambas en la factura para realizar la primera inscripción. Su vida juntas, el amor que se tienen y las ganas de compartir la alegría de sus vidas, el compromiso que han contraído, las experiencias y su felicidad las hizo ir por un gran desafío, como lo es tener un hijo en conjunto. Primero, como toda gran decisión partió en un plano onírico, con una simple pregunta: ¿te imaginas un niño en nuestro hogar? Con toda la ilusión y el miedo, como todos quienes se plantean procrear: ¿seremos capaces? Las ganas de que sea parte de sus vidas, de entregarle el amor y trascendencia de sus historias familiares, su abuelo XXXX migrante italiano, su abuelo XXXX historiador y sus madres construyendo un espacio para su existencia. De esta manera la primera cosa para darle viabilidad a su anhelo era averiguar si era factible y en agosto de 2016 consultaron al médico XXXX, especialista en fertilidad de la clínica IVI, sobre la posibilidad de concebir a un hijo/a en común. Dado sus historiales médicos, quien podía someterse a la reproducción asistida era XXXX, dado que XXXX se sometió a una histerectomía total hace algunos años. Desde que se iniciaron las consultas en agosto, fueron juntas como familia a cada una de las citas y procedimientos que se requirieron para llegar al momento de la “transferencia” tal como se denomina el momento de la implantación del blastocito en el útero que lo cobijará y le permitirá llegar a nacer. Vale la pena destacar la emoción que sintieron en ese momento y la ilusión que compartían.
El resultado lo sabrían dos semanas después con los exámenes de sangre; cuando el doctor la llamó para indicarle el resultado positivo, compró un chupete, fue a buscarla a su oficina y se lo puso en el escritorio a modo de sorpresa. Fue un momento tan bello y mágico, lleno de complicidades: serian madres.
Este momento inició todos los demás momentos llenos de sorpresa y magia de ver como su hijo se iba desarrollando, las primeras ecografías para ver que se formara el corazón, los ojos emocionados de XXXX al ver un punto diminuto latir y luego ir desarrollando su cuerpo, pasar de blastocito a embrión y luego feto. Ese camino las hizo encontrar personas maravillosas, recibieron profesionalismo y profundo respeto a su familia. También las hizo sorprenderse y alegrarse con la reacción de los amigos y particularmente de sus familias. Fue así como llegaron a la fecha de parto -XX de septiembre de 20XX- y XXXX estuvo acompañándola en su cesárea y preparada con la matrona a su cabeza esperando a su hijo que nombraron XXXX en homenaje a sus dos abuelos. En efecto, la familia que conocerá y conoce XXXX como propia es la XXXX y la XXXX, que son los apellidos con que fue inscrito.

Sin embargo, legalmente sólo tiene vínculo con el XXXX, dado que no se le quiso reconocer a XXXX su maternidad, a pesar de haberse sometido como familia a la técnica de reproducción asistida. XXXXX pertenece a estas dos familias, pese a no tener la filiación determinada respecto de su madre que no lo gestó. XXXX tiene sus primos de XXXX, sus tíos y tías que lo visitan y reconocen y tiene toda la vinculación y amor de ellos; pero no tiene su protección oficial, lo que lo priva de todo lo que conlleva el reconocimiento legal de un hijo y, a pesar que XXX es la persona que compone la familia en la que nació, XXXX actualmente tiene el apellido XXXX, pero no tiene la protección legal en relación con la mitad de su pertenencia familiar, que es lo que todos los otros niños reconocidos tienen. XXXX fue concebido en el seno de una familia reconocida por el Estado que debe inscribir en conjunto un bien como una moto, pero que no puede inscribir en conjunto su único hijo. Esta situación, tal como se expondrá a continuación, vulnera sus derechos fundamentales garantizados en la Constitución y deja a su hijo en una situación de extrema vulnerabilidad, por el solo hecho de nacer en el seno de una familia lesbomaternal. Por todo lo anteriormente señalado, es que decidió entablar acción de reclamación de filiación en contra de su conviviente civil; en representación legal de su hijo, en consideración a que la situación en que se encuentra vulnera directamente su interés superior y su derecho a la identidad, sus derechos fundamentales a la vida privada y familiar, a la igualdad ante la ley, y su integridad física y psíquica.

En cuanto al derecho, señala que junto a XXXX y a XXXX, conforman una familia, mantienen una relación de pareja hace 8 años y en diciembre de 2015 suscribieron el Acuerdo de Unión Civil; ya que este instrumento otorga el reconocimiento de parte del Estado a nuestra relación de familia y que se les brinda la protección como tal. Además, hace presente, y desarrolla el Derecho a la vida familiar y su protección, al derecho a la identidad, y el Interés superior del niño. Además, sostiene la existencia de un vacío legal, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se habrían regulado íntegramente las técnicas de reproducción asistida. La única norma que se refiere al respecto es el artículo 182 del Código Civil, el cual señala que “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.”, pero con el objeto y fin de resguardar los derechos fundamentales de las partes involucradas, se debe realizar una interpretación integradora de la Constitución, y el juez cuenta con métodos y fuentes subsidiarias como la equidad, los principios generales y la analogía jurídica. Señalando que la falta de normativa vigente que regule los derechos filiativos de los niños/as nacidos en una familia homoparental, provoca una vulneración en los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que las componen.
Así existe una vulneración expresa en ciertos derechos, como el de igualdad ante la ley, considerando su diferencia con la realidad existente en niños/as nacidos en familias con padres de distinto sexo; el derecho a la protección de la familia, como misión y obligación del Estado; el derecho al reconocimiento de su identidad, en concreto, respecto a su identidad familiar.
La normativa internacional, con la Convención sobre los Derechos del Niño, establece el derecho a los niños/as de conocer a sus padres; y la legislación nacional, por otro lado, las herramientas existentes para poder determinar la paternidad o la maternidad de las personas. Son señales claras de un interés preponderante, que busca el reconocimiento y la protección de las familias desde sus orígenes, sin importar en momento alguno su composición. Ese objetivo hoy no se cumple en una cantidad considerable de niños/as, que por el solo hecho de no nacer en una familia heterosexual, quedan en la completa vulnerabilidad.

Señala también que cumple con todos los requisitos establecidos por la ley para interponer la acción de reclamación de maternidad en filiación no matrimonial en contra de la demandada antes individualizada. En efecto:
1. Legitimación activa: En relación con la titularidad de la acción, esta es deducida por la madre inscrita del niño XXXXX, XXXXX, según se acredita en el primer otrosí, en el certificado de nacimiento y en calidad de representante legal, y en su único interés; en los términos del artículo 205 del Código Civil.

2. Legitimación pasiva: El artículo 183 del Código Civil señala que la maternidad queda determinada por el parto, y en los demás casos, por el reconocimiento o por sentencia firme en juicio de filiación. En este caso, la maternidad de solo una de las madres (la de XXXXX), ha quedado determinada a través del parto; sin embargo, la maternidad de su conviviente civil, XXXX, mujer con la que constituyen familia que en conjunto se sometieron a la técnica de reproducción asistida con un proyecto filiativo común, no ha sido inscrita, por lo que, por el interés superior de su hijo, busca que quede determinada a través de la presente acción, tal como lo señala el artículo 183 del Código, por lo que solicita declarar la admisibilidad de la acción de reclamación de maternidad en filiación no matrimonial en contra de XXXX, ya individualizada, acogerla a tramitación y en definitiva declarar comaternidad que le corresponde a la demandada sobre el niño, ordenando al Servicio de Registro Civil e Identificación practicar todas las diligencias, inscripciones y subinscripciones que en derecho correspondan, proceder a efectuar los trámites correspondientes para regularizar esta situación ante todas las entidades pertinentes.

SEGUNDO: La demandada, contestando dentro de plazo, señala que efectivamente tiene una relación con la demandante, desde hace más de 9 años, y en diciembre del año 2015 suscribieron Acuerdo de Unión Civil. Es cierto que las razones para contraer dicho acuerdo fueron: el reconocimiento de parte del Estado a su relación de familia, lo cual les brinda protección jurídica; y la oportunidad de hacer una ceremonia formal encabezada por un oficial del Registro Civil, acompañadas por su familia y amigos cercanos.
Como indica la demandante, el amor que existe entre ellas, las motivó a tomar el gran desafío de tener un hijo en conjunto. En agosto del año 2016 consultaron de forma conjunta con el medico XXXX, especialista en fertilidad de la Clínica IVI sobre la factibilidad de concebir un hijo, a pesar de la edad de XXX. Nunca se pensó que ella fuera quien se sometiera a este procedimiento, atendido su historial médico, además de ser XXXX más joven. Ese mes de agosto fue crucial en sus vidas, comenzaron el proceso de la reproducción asistida, realizaron todos y cada uno de los procedimientos y citas de manera conjunta, hasta llegar finalmente a la “transferencia” forma en la que se denomina al acto en que se implanta el blastocito en el útero que lo cobijaría.
Luego debían esperar dos semanas, y luego de un examen de sangre sabrían si había resultado. Ese día, XXXX llegó radiante hasta su oficina con un chupete, y lo puso en su escritorio, de modo que lo encontrara sorpresivamente, lo cual indicaba que estaban embarazadas. Desde que supieron que su hijo venía en camino, comenzaron a recorrer un camino lleno de momentos muy significativos.
El día XX de septiembre del año 20XX nace XXXX, nombrado de esa manera en homenaje a sus dos abuelos. Ese día estuvo presente en la cesárea, acompañando en todo momento a XXXX, para poder recibir de manera conjunta a su hijo. Sin perjuicio de que XXXX fue nombrado con los apellidos XXXX y XXXX, pareciera que XXXXX es simbólico.
Efectivamente, hoy no existe un reconocimiento de carácter filiativo que lo vincule a ella. Su hijo fue concebido en el seno de una familia que es reconocida por el Estado, pero que no puede inscribir de manera conjunta a su hijo. Esta situación vulnera de manera grave el interés superior de este niño, su derecho a la identidad, sus derechos fundamentales a la vida privada y familiar, y su igualdad ante la ley, tanto como niño y como hijo. Por los motivos descritos, considero que la reclamación de filiación interpuesta en su contra es totalmente justificable.

Señala con fundamentos de derecho, la Constitución Política del Estado, Convenciones Internacionales, y el artículo 182 del Código Civil. También hace presente fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Indica que al no reconocer el vínculo filiativo que la une con su hijo XXXXX, se le está negando todo el catálogo de derechos que le reporta ser hijo de una familia, en vez de una sola persona. Su hijo no podrá nunca demandarla de alimentos, ni podrá exigir una relación directa y regular. Tampoco podrá exigírselo a la familia XXXX, que lo considera uno de los suyos. Si él se enferma y XXXX no está, no tendrá derecho a informarse ni decidir su tratamiento. No tendrá el derecho preferente a educarlo. No tendrá él, tampoco, el derecho a decidir las exequias de su cuerpo; ni será su heredero legitimario.
Para la ley no será su hijo, aunque lo es desde el primer instante en que estuvo alojado en el útero de XXXX, y lo ha sido cada día que ha crecido en su hogar. Lo seguirá siendo en el futuro, porque siempre será su hijo. Finalmente, comenta la opinión consultiva 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual se estableció que en razón del derecho a la honra y la dignidad, del derecho a la protección a la familia, y de la igualdad ante la ley, consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos [… ], para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales. La conclusión más importante a la que llega la Corte es que “la obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales”.
Como lo dijo la demandante en su libelo, no hay normas en nuestro derecho sustantivo que establezcan formulas taxativas de filiación, es decir, la construcción exclusivamente heterosexual de la filiación se extrae de un ejercicio interpretativo, especialmente cuando ya no existen deberes diferenciados entre “padres” y “madres”.
Las normas de filiación admiten una interpretación que da solución a esta acción de reclamación de maternidad y protege de manera efectiva el interés superior de su hijo. Por lo que pide tener por contestada la demanda de reclamación de filiación, interpuesta en su contra, ordenando que se realicen las gestiones y oficios necesarios, para que en definitiva se le reconozca a XXXX su calidad de hijo, y a ella su calidad de madre.

TERCERO: Que se fijó como objeto de Juicio el conocer de la demanda de reclamación de maternidad, y como hechos a probar:

1.- Filiación actual del niño XXXXX.

2.- Vínculo entre la demandante y la demandada.

3.- Proceso y participación de ambas partes en procedimiento de reproducción asistida.

4.- Vínculo entre el niño XXXX y la demandada.

CUARTO: Que la parte demandante incorporó en la audiencia de juicio la siguiente prueba:
Documental:
1. Certificado de nacimiento del niño XXXXX
2. Certificado de Unión Civil celebrada entre doña XXXXXX y doña XXXXX.
3. Informe médico de Clínica IVI firmado por el ginecólogo XXXX, RUT XXXX, de fecha 2 de agosto de 2019.
4. Copia del acta de inscripción del niño XXXXX, donde se señala que la maternidad inscrita de doña XXXXX fue determinada por el parto.
5. Copia de sentencia en causa Rit XXXX-XXXX, del Juzgado de Letras y Familia de Los Lagos, de XX de septiembre de 20XX

Testimonial:
1. XXXXX, Ginecólogo, conoció a las partes en una consulta en el centro IVI, sabía que eran una familia con intención de embarazo. Existen varios controles y procedimientos, y siempre estuvieron juntas. Durante el procedimiento de la transferencia del embrión, estaban ambas, juntas. Desde el primer momento supo por ellas, que era una voluntad en conjunto. Absolutamente, siempre fueron una familia, que se sometió al procedimiento. Él nunca pudo percibir diferencias entre esta familia y otras familias que no pueden procrear, tiene mucha experiencia. Él les informó procedimientos y riesgos a ambas.

2. XXXX, es amiga desde hace muchos años, desde el año 1989 conoce a la demandante, y se hicieron muy amigas. Y a XXX la conoció en un cumpleaños de la demandante hace unos 14 años. Ellas son pareja hace unos 10 años aproximadamente. Supo desde el comienzo su intención de ser madres en conjunto. Tenían temores. Ella fue la primera persona que vio al niño, en los brazos de su madre XXXX. XXXX y XXXX tienen una relación de madre e hijo, es un vínculo de una madre con su hijo. XXXX (XXXX) se relaciona con XXXX desde el idioma, y XXXX desde la música, y las rutinas de XXXX siempre busca estar conectado con la música que le da su madre XXXX. Sabe que con XXX puede buscar el refugio.
En el verano, XXX estuvo como un mes afuera, y XXXX fue con XXXX a visitarla, y habían dos perros, y XXXX todo el rato estuvo explicándole como acercarse a los perros, y al final él lo hizo. Él confía en ella. Cuando nació XXXX, XXXX mostraba un orgullo, ella siempre preocupada de que XXXXX escucha, que aprenda, si algo a él le gusta, ella se aprende todo lo relacionado con eso para explicarle, tiene mas delicadeza y mas detalles en la relación con su hijo. A XXXX le importa mucho ser una buena mamá, estar a la altura de su hijo. Ellas se reparten los trabajos con él, pero mas allá de lo coloquial, siempre XXX ha estado muy atenta a como XXX se desarrolla.
3. XXXXXX, es hermano de la demandante, él reside en San Diego California, Estados Unidos, ambas son una familia, él viaja a Chile seguido, y ellas también lo han visitado, vio su pololeo, noviazgo, casamiento. Se ha quedado en la casa de ellas. La familia de ellas, es reconocida en su familia, hay una participación en su vida, estaban pendientes del nacimiento de XXXX, los primos, etc. XXXX es una persona muy querida, ha enriquecido a su familia con la de ella. Es su cuñada. Ella es la mamá de XXXX. XXXX para él es su cuñada pero además es una persona que participa en la educación de XXXX, es mas normativa, por lo que se complementan.

Declaración de la parte demandada: XXXXX, señala ante el tribunal, que es efectivo que participó de manera conjunta en el procedimiento de fertilización asistida, tenían una larga relación, ya habían hecho un intento anterior, su relación siempre fue pensada para formar una familia, una vida integrada a sus familias. Ella es la madre de XXXXX, con la demandante, en el segundo intento al llegar a la clínica fue para ver si y había la posibilidad de ser madres, con el doctor XXXX, ella no podía porque se hizo una histerectomía, fue un tratamiento largo. Ella vio el momento en que el blastocito fue implantado en el útero de su pareja, ese momento no se ve habitualmente. Ambas sintieron que ese niño iba a vivir. Cuando supieron que ya estaba embarazada fueron a contarle a su familia, y su hermano le dijo que suponía que también se llamaría XXXX como es tradición en la familia XXXX. El embarazo fue con algunas molestias.
El día que nació su hijo fue el mejor día de su vida, nació por cesárea, atendida la edad de la madre gestante. Estuvo con su médico (padre del médico que hizo la transferencia) y su matrona. Estuvo toda la familia acompañando. Él sabe que ella es su mamá. Vive con la demandante hace 8 años y con su hijo durante toda su vida. Toda su vida es en común. Ambas en conjunto han procurado desarrollar todos los ámbitos de vida de su hijo, ambas trabajan, ambas concurren a sus gastos, él tiene todo lo que necesita. No son creyentes, pero le inculcan valores, el respeto por la naturaleza, por las personas mayores, la cultura, etcétera.

QUINTO: Que la parte demandada incorporó en la audiencia de juicio la siguiente prueba:
Documental:

1. Certificado de nacimiento del niño.

2. Certificado de Unión Civil de doña XXXXX con doña XXXX.

3. Informe médico ginecólogo XXXXX, RUT XXXX, donde consta que su representada en conjunto con la Sra. XXXXX, se sometieron conjuntamente al tratamiento de fertilización en la Clínica IVI de fecha X de agosto de 20XXX.

4. Informe del pediatra del niño XXXX, doña XXXX, que da cuenta de la salud del niño.

5. 6 fotografías que muestra la vida conjunta del niño con ambas madres.

Testimonial:

1. XXXXXX, él es hermano menor de XXXXX, ellos son tres hermanos, su otro hermano vive en Inglaterra. A XXX (XXXX) la conoce hace unos 8 años, es la señora de su hermana, ella es una bendición para su hermana y su familia, y junto XXXX han llenado su corazón y de su familia. Ellos tienen muchos encuentros en común, ellos heredaron una casa en la playa, y van juntas las dos familias. Los cumpleaños, navidades, los pasan juntos e incluyen a la familia de XXXX. Tienen una relación muy estrecha. No hay diferencias con ellas. XXXX es su único sobrino. Son una familia muy unida. Ellos sabían que ellas querían tener un hijo en común, y su madre antes de morir también lo supo, pero lamentablemente no lo alcanzó a conocer. XXXX es muy importante, es el mas chiquitito de la familia, lo extraña en la pandemia, él juega con él, es su tío XXXX.

Cuando supo que iba a ser hombre le recordó que tenía que ponerle XXXX, porque el primer XXX que llegó desde España, se llamó XXX, y es una tradición familiar. Él está preocupado porque ante la ley, él -como tío- no es nadie, si ambas le faltaran a XXXX, él no podría pedir su cuidado, y el tema de la herencia, él no podría heredar a su madre XXXX. XXXX cuando le contó que iba a ser madre, estaba muy contenta, le va contando de todos los cambios que ve en él, cuando empezó a caminar, la elección de colegio, etc.

2.-XXXX, es educadora de párvulos, directora del jardín infantil XXXX, a las partes las conoce desde que matricularon a XXXX en el jardín. Ellas actúan en igualdad desde el comienzo, ellas van juntas, en el proceso de adaptación fue mas XXXX, van juntas a las reuniones, actividades, ambas son apoderadas responsables. Si necesitan algo, las llaman a las dos indistintamente. XXXX estuvo un mes en la adaptación de XXX en el jardín, es su referente de confianza. Cada vez que él se sentía inseguro o temeroso, iba a los brazos de XXXX, siempre la estaba mirando. Ella lo calmaba. Tienen una relación cercana y cariñosa. XXXX es la madre de XXX. Esa es la relación que tienen. En su experiencia como educadora, no ve ninguna diferencia con las otras familias que ella conoce en cuanto a sus relaciones emocionales y afectivas. Hay mucha preocupación por él, hay mucha dedicación hacia él. Muy participativas con el jardín.

Pericial: practicado por la perito Trabajadora Social, doña XXXXX, que concluye “luego de analizar sistémicamente los antecedentes recopilados y expuestos anteriormente, se han identificado derechos y beneficios que son vulnerados y negados respectivamente, al niño XXXXXXXXX, por el hecho de no haberle sido otorgado el reconocimiento legal como hijo de XXXXXXX  A ser heredero de su madre XXXXX y de la familia de XXXX;
 a ser beneficiario de su madre XXXXXX en el sistema de salud privada o pública;

 a ser carga de su madre XXXX en el sistema de previsión social;
 a la sala cuna financiada por el empleador de su madre XXXXX

 a ser beneficiario de seguros de salud complementarios de su madre XXXX;
 a ser beneficiario de seguros de vida de su madre XXXXX;

 a ser beneficiario del sistema de bienestar social del estado como carga de su madre XXXX;

 a ser cuidado por su madre XXXX en caso de discapacidad o muerte de su madre XXXX;

 a ser considerado alimentario de su madre XXXX en los casos establecidos en la ley n° 20.680;

 a mantener contacto directo y frecuente con su madre XXXX en los casos establecidos en la ley 20.680;

 a ser reconocido como hijo de XXXXX en los servicios de urgencia hospitalaria, con el riesgo de ser separado de ella;
 a ser reconocido como hijo de XXXXX en el sistema escolar;

 a que su madre XXXX autorice – o no – sus salidas del país ya sea con su madre XXXXXX o con cualquier otra persona;
 a que su madre autorice – o no – sus viajes de estudio, o cualquier actividad extra programática en el colegio;
 a que sus tíos XXXX puedan tener su cuidado personal en caso de fallecimiento de ambas madres, aun siendo este el deseo registrado de las madres;
 a ser alimentado por su madre XXXX cuando su madre XXXXX debe viajar por exigencias laborales, de acuerdo con el dictamen n° 67.603 de fecha 26-x-2011 de la Contraloría general de la República, que establece que si una funcionaria pública debe viajar podrá delegar por escrito la obligación de alimentar al hijo en edad lactante, en la práctica esta delegación solo se ha permitido cuando la subrogación se ha hecho al otro padre del niño

 a que su madre XXXXX autorice – o no – para que trabaje remuneradamente siendo menor de edad de acuerdo con la legislación vigente;

 a que su madre XXXXX lo represente ante la justicia siendo menor de edad;
 a que su madre XXXXX autorice – o no – tratamientos médicos;
 a que su madre XXXXX autorice – o no – su ingreso a una organización juvenil como scout, club deportivo u otras de indole religiosa
 a que en su certificado de nacimiento se registre a XXXX como su madre.  En el caso de la familia de XXXX y hasta este momento, el mayor patrimonio está a nombre de su madre XXXX, adquiridos antes de la Unión Civil con XXXX, y XXXX no tiene ningún derecho de herencia de su madre XXXX, salvo que ella testara dejándolo como beneficiario de su Libre Cuarta de Disposición y aun así debería nombrar un curador.

Con respecto a la calidad del vínculo observado entre XXXXX su hijo XXXX y entre éste y su madre. A través de la Técnica de Observación Participante (Taylor y Bogdan 1984), con visitas de 2 horas cada una durante dos días consecutivos en su domicilio, se observaron y registraron las siguientes cualidades de XXXXX en su relación con su hijo XXXX. Esta observación se focalizó, en las 5 características que Brazelton y Cramer, (1993) establecieron como una forma de apreciar la calidad del vínculo entre madre/padre e hijo en la edad de XXXX. La primera de estas características es denominada como “sincronía” y hace referencia a la capacidad del adulto para adaptar su conducta a los ritmos propios del niño. En esta categoría se observó una comunicación sincrónica, toda vez que XXXX ve a su madre XXXX con confianza e interviene en el diálogo madre hijo. Se miran y comunican con gestos, con tonos de voz, con miradas, siempre XXXX atenta a las reacciones de XXXX. La segunda característica es la “simetría”, la que es posible asociar con el modo en que XXXX demuestra capacidad para prestar atención a su hijo, su estilo y preferencias para recibir y responder. Lo anterior propone que por parte de XXXX existiría un respeto por los umbrales del XXXX, buscando mantener esta simetría. Una tercera característica de la interacción dice relación con la “contingencia” y en este sentido, XXXX le entrega señales y respuestas a XXXX que resultan temporalmente contingentes al estado de atención a sus propias necesidades y señales. Toda su interacción con XXXX se va armando al ritmo del niño, sin tensiones, sin ruidos, en el tono que a XXXX le agrada, respetando intuitivamente la trayectoria que toman los movimientos intelectuales y físicos del niño. La cuarta característica es denominada “arrastre”. Este elemento de la interacción, acuñado por Sander y Condon (1974), apunta al hecho de que cuando el bebé y el adulto logran alcanzar una sincronía entre señales y respuestas, comienzan a agregar otra dimensión a su diálogo, la cual implica prever las respuestas del otro en secuencias prolongadas. XXXX y XXXX se comunican de una manera que implica un ajuste mutuo entre ellos en la medida que ambos responden retroalimentando las señales del otro, de modo que cada uno puede “arrastrar” la conducta del otro instituyendo el ritmo de atención y desatención. “El juego” corresponde a la quinta característica, la que asume relevancia en la medida que durante los juegos el niño y el progenitor tienen la posibilidad de ampliar su aprendizaje uno del otro.
Esta forma de comunicación es la que más se observó en la relación entre XXXX y XXXX: toda la casa está con juegos y juguetes de XXXX; la música especial para niños, en italiano, es la que se escucha en la casa, la prioridad es que XXXX juegue, además de asistir virtualmente al Tele Jardín dos veces al día. No ven televisión, así es que hay muchos juguetes didácticos, mucho espacio libre y seguro. XXXX transforma el juego con XXX en un espacio de aprendizaje donde él aprende más acerca de sí mismo y de cómo controlar las interacciones con XXXX y XXXX explora modos de retener la atención de XXXX y de inducirlo a ampliar su repertorio.
En síntesis, XXXXX tiene con su hijo XXXX la más serena, cariñosa y atenta de las relaciones, y XXX se entrega a su “XXXXX”, como el la llama, con total seguridad de ser cuidado, acogido, entretenido. Por tanto, es opinión de este Asistente Social, que la precariedad de XXXXX señalada anteriormente, es una precariedad impuesta por normas, es obligada y no se corresponde con su realidad psicológica o emocional o material. XXXXX se ha observado una madre que favorece que XXXX desarrolle todo su potencial, si nos basamos en el Enfoque de Desarrollo del Ciclo de Vida (Sonia Rhodes 1983), ella tiene la voluntad de proteger a XXXX en todas sus necesidades hoy y mañana, cuestión fundamental para que la protección se materialice. Junto con ella está también toda la familia XXXXXX muy presente en la vida de XXXXX conformando – junto a la familia XXXXX – su familia extendida, pilar en la red de protección de niños, niñas y adolescentes. De nuevo está el amor, la voluntad de protección, los recursos, pero no tienen vinculo legal, no son familia ante la ley y eso también fragiliza la protección de XXXX.

Informe en Derecho del profesor de la Universidad de Chile don Mauricio Tapia, el que concluye:

(i) En primer lugar, con anterioridad a la dictación de la Ley N° 19.585, el ordenamiento jurídico nacional concebía al matrimonio como la única forma de constituir familia, otorgando mayores derechos y beneficios a los hijos nacidos dentro del matrimonio. Sin embargo, paulatinamente se fueron dictando una serie de normas que mejoraron la posición de los hijos nacidos fuera del matrimonio, reconociéndose la situación desventajosa y discriminatoria que los afectaba. Entre tales normas se encuentra la Ley N° 19.585, cuyo objetivo y fundamento fue establecer la igualdad de todos los hijos.

(ii) En segundo lugar, el 182 del Código Civil, que regula la determinación de la filiación en caso de padres que someten a TRA, tiene como fundamento la voluntad de acogida de los padres que se someten a esas técnicas. Además, si se considera que a la época de su dictación las parejas del mismo sexo no se encontraban reconocidas por el legislador, cabe concluir que hoy no existe ninguna razón para privar su aplicación respecto a dos padres o a dos madres que se someten a esa técnica de reproducción.

Refuerza lo anterior el hecho de que progresivamente tanto la doctrina como la jurisprudencia han transitado hacia el reconocimiento de un concepto amplio de familia, que incluye desde luego a las parejas del mismo sexo, por lo que hoy en día no es posible sostener que el rol de padre o madre se encuentre determinado por un género determinado.

(iii) En tercer lugar, el vacío legal respecto a la determinación de la filiación de los hijos nacidos mediante TRA en el seno de una pareja del mismo sexo, debe ser resuelto aplicando por analogía el artículo 182 del Código Civil. A la misma conclusión se arriba aplicando los principios generales del derecho de familia, en particular, el principio de la igualdad de los hijos, el derecho a la identidad, el interés superior del niño, el principio de protección a la familia y el de certeza o estabilidad jurídica en materia de filiación. Sostener lo contrario envolvería perpetuar una situación de abierta discriminación que afecta tanto a la Demandada como al menor.

(iv) Finalmente, el no acoger la demanda de filiación privaría a XXXXX de una serie de derechos derivados del estado civil de hijo, perpetuando una situación de discriminación en su contra.
En efecto, por una parte se vería permanentemente privado del derecho al cuidado personal de una de sus madres para el evento de que la otra no pudiera ejercerlo y, además, del derecho a mantener una relación directa y regular con ella para el caso de que su unión civil terminara. Por otra parte, lo privaría del derecho de alimentos para el caso de necesidad respecto de uno de sus alimentarios y, además, del derecho a suceder a una de sus madres y a sus ascendientes, situaciones de discriminación que debe ser enmendada en el Juicio de filiación por medio del reconocimiento de la maternidad.

SEXTO: El Sr. Curador Ad Litem del niño, don XXXX, abogado, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, establece sus observaciones a la prueba:
a) Cuestiones de Hecho: Es bastante claro que se ha acreditado que estamos ante una familia conformada por XXXXX y sus dos madres, aun cuando sólo una de ellas posea el reconocimiento jurídico como tal. Se ha acreditado que XXXX es criado, cuidado, nutrido y sobretodo, querido tanto por doña XXXX como por doña XXX. Doña XXXX ha exhibido evidentes capacidades vinculares reflexivas acerca de su ejercicio de la marentalidad, de involucramiento con XXXX en sus juegos y tareas cotidianas, de regulación del estrés y de calidez emocional.
Se destacó por la perito y testigos la delicadeza en la construcción de la relación, la preocupación por la forma de entregarle información, todos estos indicadores de un vínculo nutritivo y sano para XXXX. Se ha acreditado los numerosos problemas para XXXXX que surgen de que doña XXXX no sea reconocida como su madre. Se ha acreditado que XXXXX es considerado parte de la familia extensa de doña XXXX y que su identidad está ligada estrechamente a ambas mujeres criadoras y sus familias extendidas.

b) Cuestiones de Derecho: El marco normativo de este caso está integrado, en primer lugar –por jerarquía y cronología- por el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece de una forma muy amplia que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” Para delimitar el contenido de esta protección la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que: “Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana.”
La Corte Interamericana, en la Opinión Consultiva 17/2002 complementó la lectura del artículo 19 indicando que “Hoy día debe darse una interpretación dinámica de este precepto que responda a las nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y atienda a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección.” Es decir, para construir el marco normativo del caso, la Corte Interamericana recurre a un concepto amplio del derecho internacional de los derechos humanos.
– Protección de la familia: El 2012, la Corte Interamericana constató que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.” La protección a la familia tiene en nuestro ordenamiento interno rango constitucional y no existe en la Constitución disposición que establezca un tipo de familia como la única destinataria de esa protección. De donde se sigue que si reconocemos a la familia de XXXXX como tal debemos considerarla merecedoras del resguardo que la Carta Fundamental les proporciona.
– Derecho del niño a la convivencia familiar: La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce y configura el derecho del niño a la convivencia familiar. Para ello, en diversos artículos –9, 5, 11, 16, 18, 20, 21– desarrolla una comprensión explícita de la convivencia familiar como un derecho del niño y concibe a la separación del niño de sus padres o adultos responsables como una medida excepcional y de último recurso, fundada sólo en el interés superior del niño.

– Derecho del niño a la identidad: El artículo 8° de la Convención resguarda explícitamente este derecho. La identidad ha sido definida como “el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea ‘uno mismo’ y no ‘otro’. Este plexo de características de la personalidad de ‘cada cual’ se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los demás conocer a la persona (…) en lo que ella es en cuanto específico ser humano.” Tenemos entonces que el Estado de Chile se comprometió a “respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.”(art. 8° CDN).
– Interés superior del niño: Como ha dicho la Excma. Corte Suprema, “1. Que en los juicios sobre materia de Familia, debe tenerse en consideración, que el interés superior del niño y adolescente constituye un principio fundamental para adoptar cualquier decisión que afecte la vida de éstos. Tal concepto, debe ser entendido en la triple dimensión que le otorga la Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, esto es, como derecho, como principio y como norma procesal, lo que significa que debe asignársele un perfil de contenido sustantivo; otro de carácter interpretativo; y uno de naturaleza procesal.” Y ha agregado “cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo, el asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad”.
Aplicar este principio, en palabras del profesor Miguel Cillero, debe realizarse en una interpretación dentro del conjunto de normas de la Convención y exige una “ponderación del conjunto de beneficios y costes que la adopción o no de una medida pueda generar en el conjunto de los derechos del niño, debiendo tomarse aquellas medidas que favorezcan la máxima realización y la mínima restricción de sus derechos.”
Normas del Código Civil: Como señala el informante en derecho, profesor Mauricio Tapia, “resulta en la actualidad inequívoco que el artículo 33 del Código Civil consagra el principio de igualdad entre los hijos, estableciendo un trato jurídico igualitario entre ellos, sin discriminación en cuanto a la época o circunstancias de su nacimiento o condición de sus padres.” Luego tenemos al artículo 179 indica que “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial.” Este artículo es muy relevante para el caso que nos ocupa pues configura un fenómeno que suele malentenderse, el del desacople entre matrimonio y filiación. Y suele malentenderse porque se pretenden aplicar argumentos que afectan a la prohibición de matrimonio entre parejas del mismo sexo –como el fallo del Tribunal Constitucional del 2011- a la paternidad, o maternidad, por personas del mismo sexo.

Y el 179 debe leerse junto a su artículo inmediato, el 180, que luego de construir en sus dos primeros incisos la filiación matrimonial, en su tercer inciso, siguiendo una técnica de redacción legal evidentemente amplia (“En los demás casos”) configura a la filiación no matrimonial como residual de la matrimonial: “En los demás casos, la filiación es no matrimonial.” Y luego, el artículo 182, regula un tipo especial de filiación, la por Técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Y entonces declara: “Artículo 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.”
Igualdad y no discriminación: Mucho se dice acerca de que desde la Convención emerge la idea del niño como sujeto de derechos, pero pocas consecuencias parece tener esta desafiante idea cuando se la ve en casos complejos. Las viejas prácticas adultocéntricas lanzan un tupido velo sobre el niño como tenedor de derechos. En el caso de autos, y siendo mi preocupación exclusiva el resguardo del interés superior de XXXX, es evidente que el antecitado artículo 182 del Código Civil desguarnecen a XXXX. Es decir, el derecho deviene en un instrumento de desprotección, vulneración y discriminación, si miramos la posición jurídica de XXXXX respecto de cualquier otro niño del país, que sea hijo de padres heterosexuales. Ése es el punto pívotal de este asunto ¿La legislación indicada produce o no esta desprotección, vulneración y discriminación? Porque si el derecho genera este conflicto habrá que ver si el derecho entrega mecanismos para resolverlo. Pero si se invisibiliza el problema bajo un tupido velo evidentemente no es necesario preocuparse.
Por eso es tan valioso que en el Oficio 173-2017, de 4 de octubre de 2017, en que la Excma. Corte Suprema informa acerca de la adopción por personas del mismo sexo se indique que “la igualdad ha sido un valor de primera importancia que ha inspirado la evolución experimentada por el derecho de familia chileno en las últimas tres décadas” y se informe favorablemente el proyecto.
Es decir, que dicha regulación es perfectamente compatible con nuestro ordenamiento jurídico.
Si esto fuera contrario al orden público chileno este informe no habría podido declarar lo anterior. Pero lo que ocurre, y que ha quedado bastante acreditado en el proceso, es que del examen de la situación jurídica actual de XXXX, él se encuentra deficientemente protegido, respecto de sus vínculos afectivos primarios, en relación a doña XXXX. ¿Por qué ocurre esto? Porque existen algunas disposiciones legales que dificultan, que han impedido hasta la fecha, de hecho, el reconocimiento de doña XXX como madre de XXXXX. Pero ¿Son éstas las únicas normas que encuadran normativamente el presente caso? Por cierto que no. Tenemos por un lado a los artículos 3, 5, 9 y 18 de la Convención sobre derechos del niño, al 19 de la Convención Americana, al artículo 33 del Código Civil que afirma: La ley considera iguales a todos los hijos. Y en la vereda de enfrente tenemos al art 182 del Código. Construir integralmente el marco normativo de un caso es la primera tarea de un litigante y de un jurisdicente. Y lo cierto es que en este caso nos encontramos ante lo que la literatura especializada denomina antinomias. Antinomia: Siguiendo la clasificación de Alf Ross, me parece que estamos ante un caso de “Inconsistencia total-parcial, una de las dos normas no puede ser aplicada en ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que la otra norma tiene un campo de aplicación que no está en desacuerdo con la primera.”

En el presente caso existen un conjunto de normas que hemos revisado –en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre derechos del niño- que entran en conflicto con la norma del 182. Dilucidado que nos encontramos ante una antinomia corresponde revisar si existen criterios que permitan establecer cuál, de entre las dos normas o conjunto de normas, incompatibles, debe prevalecer sobre otra. Siguiendo en esto a la profesora Miriam Henríquez podemos enunciar que los criterios clásicos de resolución de conflictos normativos son tres: el criterio jerárquico, el cronológico y el de especialidad. Conforme al criterio jerárquico, la norma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior según reza el adagio lex superior derogat legi inferiori. Sobre la jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica o la Convención de derechos del niño es sabido que existe entre nosotros una divergencia en la lectura que hacen los dos más altos tribunales respecto del lugar de los tratados de derechos humanos en nuestro ordenamiento, aun cuando un amplio sector de la doctrina entiende que los tratados se encuentran incorporados a la Constitución vía el artículo 5 inciso 2°.

Por un lado, la Excma. Corte Suprema se ha alineado con la interpretación que concede estatus constitucional al sostener que “En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta obligación no sólo deriva del mentado artículo 5°, sino también del 1°, incisos primero y cuarto, y 19, N° 26°, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales, entre éstos del artículo 1° común a los Cuatro Convenios de Ginebra, que establece el deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario.”
Esta posición muestra mayor capacidad comprensiva de la naturaleza de los derechos fundamentales de la persona y del rol que le asigna la Constitución a este especifico tipo de derechos, incluso antes de la reforma de 1989, como acertadamente anota el profesor Claudio Nash.

Por el otro lado, el Tribunal Constitucional en un conocido fallo del 2007 sobre inconstitucionalidad de normas que reformaban a la Ley N° 20.084, modificó su criterio. El profesor Nogueira estima que “Este fallo del Tribunal Constitucional constituye una sentencia inauguradora de una línea jurisprudencial diferente a la sostenida tradicionalmente por el Tribunal, la cual constituye un cambio de enfoque metodológico significativo respecto del fallo respecto del Tribunal Penal Internacional, en la medida que se parte de los derechos contenidos (el haz de atributos y facultades inherentes a la persona) y asegurados por la fuente formal de derecho internacional que es la Convención sobre Derechos del Niño y no se razona únicamente en base al tratado en cuanto fuente normonológica.” El Tribunal Constitucional, razona en términos de que el proyecto de ley no vulneraría los estándares de interés superior del niño establecido en la Convención ni otros principios contenidos en dicho tratado, el considerando vigésimo séptimo señala al respecto: “Que planteada, en esos términos, la cuestión de constitucionalidad sometida a la decisión de este Tribunal, ella debe ser necesariamente desechada, por las razones que se expresarán. “Cabe destacar, en tal sentido, que todo el sistema de responsabilidad penal del adolescente, en nuestro país, está basado en la necesidad del respeto a sus derechos y, en particular, del ‘interés superior del mismo’.
Ello se comprueba al examinar en detalle la normativa contenida en la Ley N° 20.084 y, específicamente, su artículo 2°, que establece […]”Así el Tribunal razona en términos de que el proyecto de ley no vulneraría los estándares de interés superior del niño establecido en la Convención ni otros principios contenidos en dicho tratado [con lo que por cierto no estoy de acuerdo en mi calidad de autor de ese requerimiento], con lo cual, dice el profesor Nogueira “admite que los derechos del niño constituyen parte del parámetro de control de constitucionalidad respecto de las normas contenidas en el proyecto de ley sobre responsabilidad penal adolescente que busca incorporarse al ordenamiento jurídico nacional y que hoy es ley de la República. ” Es posible, entonces, afirmar que en nuestro ordenamiento, los derechos garantizados en la Convención de derechos del niño gozan de un nivel supra legal, de rango constitucional o similar que faculta al Tribunal Constitucional a examinar con sus parámetros las leyes vigentes. Si eso es así, el conflicto entre las normas observadas en este caso debe ser resuelto inequívocamente en favor del resguardo y protección de los derechos de XXXXX.

La ya citada profesora Henríquez plantea que “En nuestro sistema, el juez ordinario ante un conflicto normativo entre normas de distinta jerarquía deberá preterir la aplicación de la norma inválida al caso concreto, pero no podrá declarar su invalidez.”

Una segunda posible respuesta está en el criterio cronológico, esto es, segun el cual la norma posterior en el tiempo prevalece sobre la anterior: lex posterior derogat legi priori. La Ley N° 20.830 es posterior la que introdujo modificaciones al Código Civil regulando en el art. 182 la reproducción asistida. Según Henríquez en un caso de inconsistencia total-parcial no procede la aplicación del criterio cronológico, sino que corresponde recurrir al criterio de especialidad. Este criterio opera cuando se produce un conflicto normativo entre una norma general y otra especial respecto de aquélla, que se resuelve mediante la aplicación preferente de la norma especial: lex specialis derogat generali. También en este caso es aplicable este criterio.

La Convención de derechos del niño ha sido considerada por nuestra Excma. Corte Suprema como ley especial en otros casos de conflictos normativos. “Que, consecuentemente, ha de aceptarse que estas últimas reglas conforman el subsistema penal aplicable a los adolescentes, que tienen el carácter de especiales, y que las comunes han de entenderse como de aplicación subsidiaria.” ( Corte Suprema, 18 de abril de 2012, rol N° 2995-2012). Así lo declaró el 2012 prefiriendo la aplicación de la Convención sobre derechos del niño por sobre la Ley que creaba el registro de ADN. En este caso, también la Convención es norma especial respecto del 182 pues configura un específico campo de derechos, reglas y principios. La perspectiva que planteamos como hipótesis explicativa resulta complementaria con la tesis de la demandante que postula un vacío legal que debe ser llenado, por integración con equidad, razonamiento por analogía y recurso a los principios generales de derecho según discurre el informante en derecho y la demanda.

En conclusión, el juzgado de familia debe resolver la demanda de reclamación atendiendo al interés superior de XXXX como el principio rector del marco normativo del caso, resolviendo los conflictos entre el artículo 182 y el resto de la normativa citada supra, y reconociendo jurídicamente la calidad de madre que detenta en los hechos doña XXXXX. La resolución del conflicto normativo del presente caso, por cierto, debe realizarse resguardando el respeto tanto a la función jurisdiccional como a la función legislativa.
En palabras del profesor Fernando Atria: “Aplicar la ley supone distinguir casos de aplicación de la ley de casos de falsa aplicación de la ley. Un caso es de falsa aplicación de la ley (desde luego) cuando no reúne las propiedades que caracterizan al caso genérico, pero también hay impropiedad de la expresión legal, es decir, cuando se trata de un caso en que la expresión de la ley traiciona su sentido.
Aquí la peculiaridad del caso permite que el juez corrija la aplicación de la ley sin negar la obligatoriedad ni la validez de la norma en cuestión.” Justamente estamos ante un caso en que la expresión del art. 182 traiciona el sentido de la disposición. Como recuerda Cillero, el principio del interés superior del niño, “le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no “constituye” soluciones jurídicas desde la nada sino en estricta sujeción, no sólo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente.” Por todo ello, consideramos acreditadas en los hechos y en el derecho las proposiciones de la demandante, que giran en derredor del interés superior de XXXX como única y primordial consideración.

SÉPTIMO: La Sra. Consejera Técnica del Tribunal, doña XXXXX, Trabajadora Social, Magister en Psicología Social, Magister © en estudios de Género y Cultura, emite su opinión señalando: “La opinión técnica que se emite en este juicio se desarrollará primeramente haciendo un análisis psicosocial anclado en una perspectiva de género a partir de los hechos que el Tribunal fijó; luego se finalizará en las conclusiones y la sugerencia al Tribunal. De la Filiación de la XXXXXX: De la prueba documental incorporada en las audiencias, se observa que el niñoXXXXXXX, nace el día XX de septiembre del año 20XX, a la fecha tiene dos años y siete meses de edad. Del certificado de nacimiento se observa también que solo se encuentra registrada como madre la señora XXXXX. Asimismo, del acta de inscripción del niño XXXXX se señala que la maternidad inscrita corresponde a doña XXXXX siendo determinada por el parto. Las partes celebran con fecha 30 de diciembre de 2015 el AUC, pactando régimen de comunidad de bienes siendo incorporado el respectivo certificado. Desde el punto de vista psicosocial han construido su vínculo afectivo llevándolas a la construcción de un proyecto conjunto como familia, esto es desde el inicio de la convivencia, tal como lo expresó la perito social: las partes inician una relación de pareja en el año 2010, luego de tener una amistad que inicia en el año 2004. Comienzan un proyecto común que las lleva a celebrar el AUC. De ello, se observa que el vínculo entre las partes ha sido un proyecto sólido que se refleja además en los discursos testimoniales de quienes forman parte de dicho proyecto, como don XXXXXX cuando señala que conoce a las partes, que son una familia.
El indicó que ha visto la evolución de la relación desde el noviazgo al casamiento. Asimismo, se destaca lo expresado por el testigo, XXXXX quien señaló que es hermano menor de XXXX, y que conoce a la señora XXXX hace 8 a 10 años, la reconoce como la señora de su hermana. Indica que ellas conforman una familia muy unida. Lo anterior, se traduce desde las ciencias sociales, en la conformación de una familia, anclándose esta lectura en el concepto postmoderno y más amplio que alcanza su significación dentro del marco general y diverso que comprende una de las tantas formas que existen hoy para conformar una familia. El concepto de familia ha ido variando en el tiempo, y ya no sólo obedece al carácter matrimonial, heteronormado y ligado a la procreación; sino que la familia en tanto construcción social situada responde a una realidad particular vivenciada para cada una de ellas, siendo en este caso particular para las partes, su hijo, los hermanos, etc. Es la misma señora XXXXX quien en su declaración de parte, expresa genuinamente que “siempre concebimos tener una familia, tener hijos y ocuparnos de nuestras familias cercanas, padres hermanos, una vida integrada por nuestras familias, y no solas”.
Respecto al proceso y participación de ambas partes en el procedimiento de reproducción asistida, señalo que: Esta familia conformada por las partes, las llevó a plantearse la posibilidad de ser madres, consultando e informándose de los procedimientos, y haciendo partícipes al resto de las personas que conforman sus familias de origen y amistades cercanas. Es así como doña XXXXXXXX, amiga de ambas partes, señala que siempre supo del deseo de ser madres de manera conjunta, y luego del cómo se fue planificando el deseo maternal para posteriormente dar paso al tratamiento. La señora XXXXX, declaró en este mismo sentido que “acudieron juntas a la clínica, y luego en el segundo intento el medico vio que XXXX era la más apta para ser mamá, yo no podía por una operación sino yo también hubiese podido. Luego refiere que “el tratamiento fue largo, estuve en el momento mismo en que el blastocisto fue implantado en el útero de XXXXX, llegamos a la clínica y se hizo reposo, uno se logró implantar”.
El procedimiento – relata- “en cama ginecológica por medio de un tubo con especie de pipeta y ecografía se veía, se lograba ver el útero. Era una especie de luz y se implanto”. Este relato no solo ejemplifica de manera profunda el deseo conjunta de una maternidad por elección, sino que además la participación de ambas mujeres en el proceso de embarazo mediante la técnica de reproducción asistida. Asimismo, del informe médico que refiere de manera expresa que a inicios del año 2016 la pareja conformada por la señora XXXXXX y la señora XXXXX consultaron por primera vez con el medico XXXXXX, ginecólogo, con el objeto de analizar la posibilidad de someterse a la técnica de reproducción asistida para el logro de un embarazo. Señala además dicho informe que, de las dos pacientes mujeres, la señora XXXX podía ser susceptible de un tratamiento de reproducción asistida debido a que la señora XXXX tenía antecedentes de una histerectomía.
El proceso fue informado a la pareja de manera siempre conjunta, aceptándose el protocolo por ambas mujeres. Durante todo el proceso del tratamiento, sus controles y procedimiento clínico de la transferencia embrionaria, al ser informadas que ya existía un embarazo controles ecográficos y otros, las partes estuvieron participando activamente. El médico en su declaración como testigo experto, profundiza en lo señalado en su informe, argumentando que desde la primera consulta y hasta el final exitoso del procedimiento siempre atendió a ambas partes. Se desprende de la declaración de la señora XXXX y del médico tratante, que fue una decisión tomada por la pareja, por el deseo de ambas de ser madres, como parte de su proyecto de familia. El medico concluyó en su declaración que no existe ninguna diferencia entre la pareja actual y otras parejas que ve por mismo deseo y tratamiento.
En relación con el vínculo entre el niño y la señora XXXX, la perito social declaró en la audiencia que, mediante las técnicas de entrevista en profundidad, visita domiciliaria, observación participante y entrevistas a terceros, pudo elaborar su informe el que tiene 2 ideas fuerza a nivel conclusivo: primero, señala que, en la actualidad las partes son madres del niño XXXXX de dos años de edad, y que los 3 conforman una familia. Indica que las partes están protegidas por el AUC, pero no así el niño, al no tener reconocimiento legal de su madre XXXX, quedando en desprotección por parte del Estado, afectando múltiples derechos, entre ellos destaca que no es reconocido como hijo de XXXX en cualquier entidad de salud, educación, y del contexto que de ellas deriva. Asimismo, que tampoco será beneficiario de seguros, de carga de previsión social, heredero de XXXX y de la familia XXXX. Principalmente alude que ante una separación de la pareja su madre XXXX estaría impedida de solicitar su cuidado personal o de regular un régimen de relación directa y regular con el niño. Entre otras.
Un segundo punto que se desarrolló en la pericia fue en relación con el vínculo que la señora XXXX ha construido con su hijo. Destacó que este es un vínculo materno, atento, donde la madre mantiene una simetría con el hijo observándose en sus estilos de respuesta ante las necesidades del niño, las respuestas son de respeto y de protección. Asimismo, destacó que la madre integra un nivel de dialogo con él, acorde a su edad y necesidades, siendo lúdica y generando distintas interacciones en un aprendizaje mutuo.
Y finalmente, profundizó en las relaciones de la familia extendida por la línea XXXX y línea XXXXX. Quienes conforman un sistema de red de apoyo familiar, construidos desde los vínculos y pertenencia a ella. Lo anterior, se complementa con la declaración de la testigo, doña XXXXXX, educadora de Párvulo, quien expresó que a las partes conoció cuando matricularon a XXXXX en el jardín, desde ahí han tenido varias reuniones. Expresa que las dos madres, acuden juntas a reuniones, ambas funcionan como apoderadas responsables de XXXX, sin diferencia una de otra. Respecto de la señora XXXX, indica que fue la que participó en la adaptación de XXXXX en el jardín, todas las tardes apoyando el proceso, observando que ella es su referente de confianza y tranquilidad en el mundo, ejemplificando que cada vez que XXXX sentía temor iba a los brazos de XXXX o cuando él lloraba iban a buscarla y cuando ella llegaba a él le cambiaba la vida, se relajaba. Respecto de lo que la profesional observó como educadora, expresa que el vínculo es muy cercano, muy afectuosa, XXXX ella es la mama de XXXX. Agregó que XXX es una mamá preocupada comprometida con el hijo y la educación de este. Desde su disciplina, concluye que “XXXXX es un niño lleno de cariño, feliz, y tiene dos madres, habiendo mucha preocupación incluso mucho más q otros niños del jardín infantil. No existiendo ninguna diferencia con otras familias todo lo contrario ojalá muchas familias fuesen así de persistentes”. En coherencia con lo informado por la perito social y la educadora de párvulos del niño, se integran los relatos de los 3 testigos, cercanos a la familia XXXXXX, quienes reconocen que XXXXX es la madre de XXXXX, de manera conjunta con su pareja XXXXX. Que XXXXX es una madre preocupada, cariñosa y atenta a los requerimientos del niño, lúdica a la hora de desplegar todas las acciones tendientes a la cultura, la música, la educación.
El vínculo del niño y su madre XXXX, es desde el inicio de la vida de éste, parafraseando el relato de la señora XXXX: “estuve desde que se implantó en el útero, en todo su desarrollo, y su nacimiento, siendo uno de los días más lindos que he tenido en mi vida”.
La señora XXXX, expresa que él sabe que ella es su mamá, le llama “XXXXX”, el estilo de maternaje es compartido, es complementario entre ambas mujeres. Estos elementos expresados, se plantean desde la constatación de que esta familia se erige sobre concepciones del vínculo materno que apelan al cuidado, a la convivencia y al argumento de la cotidianidad compartida, como prueba de un sistema de maternaje sólido, deseado, por elección y planificado por ambas mujeres.
El vínculo materno entre la señora XXXX y su hijo, que ha sido expresado tanto en la prueba pericial y testimonial, ha desplazado a la genética o la sangre del lugar protagónico en que se ha instalado la maternidad biologicista. Esta mirada de lo que es vinculo materno llega a convertirse en la médula que sustenta y resume el vínculo familiar de la familia XXXXXXXX. Se puede concluir que se destaca de la prueba, la decisión conjunta de la pareja en el hecho de gestar, así como la idea de que la transmisión genética en sí, no son elementos importantes en relación con la maternidad. Independientemente del papel asumido en el proceso pro-creativo, ambas mujeres participantes en el proyecto, son mutuamente identificadas como madres en igual medida.
El conflicto observado en esta causa no es la diferencia que existe entre una madre y la otra, o de la inscripción del parto; sino la falta de derechos que emana de la exclusiva circunstancia de no haber gestado, según el marco moralnormativo que refleja el esquema legal en Chile. Es importantísimo señalar, que el marco moral-normativo actual también es una construcción social, por tanto, se sitúa en un contexto históricamente determinado y es susceptible de múltiples cambios. El deseo de maternidad conjunta de las partes, el vínculo de la señora XXXX en torno a cuidar y criar a su hijo, la voluntad desde el primer momento a ejercer la marentalidad de él, se convierten en la fuente de la filiación y de la marentalidad por encima de la biología, el parto o la inscripción en el registro civil. Las familias de elección, tal y como son las partes de esta causa, son las nuevas familias reconfiguradas donde se superponen los aspectos emocionales en el centro de las relaciones de parentesco y de construcción familiar v/s la familia clásica chilena hetero-normada de los años 90. Los cimientos principales en que tradicionalmente se reconoce el vínculo materno, desde lo biológico y lo moraljurídico, son una posibilidad -pero no la única- desde los cuales plantearse, y pierden protagonismo frente a lo descrito previamente, dejando lugar a la construcción cotidiana y a los vínculos afectivos existentes entre la madre y el hijo.
De no reconocerse la maternidad de la señora XXXXX, se estarán ignorando las nuevas formas de construcción familiar y se mantendrán invisibilizadas las múltiples realidades de las y los sujetos, anulándoles en toda su esencia. Asimismo, el no reconocimiento de la maternidad de la señora XXXXX, sitúa al niño XXXXX, en un entramado de discriminaciones arbitrarias, debido a su pertenencia familiar, de su concepción, de su propia identidad y la identidad de la familia que conforma.
Actualmente y desde su nacimiento el niño de autos no goza de todos sus derechos, situación que se verá revertida mediante el reconocimiento legal de su madre XXXX. El Estado debe velar, por la protección a las familias, entendiendo el concepto en su sentido más amplio y reconociendo las distintas formas de construcción familiar de hoy en día. Finalmente, es de suma importancia, que la discriminación arbitraria de la que es objeto el niño XXXXX, debe ser revertida en este Tribunal, para restituir todos los derechos que han sido privados al niño y a su familia, los que se traducen en Derechos personales y patrimoniales, derivados de su estado civil. Se sugiere al Tribunal Acoger la demanda”.

OCTAVO: Que, con la prueba incorporada, se tienen por acreditados para el tribunal, los siguientes hechos, valorados según las reglas de la sana crítica, sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados:

1.- Las partes XXXXXX, y XXXXXX, tienen una relación sentimental y de pareja desde hace 9 años, el estado civil de ambas es convivientes civiles, ya que contrajeron acuerdo de unión civil con fecha XX de diciembre de 20XX, inscrito con el Numero XX de la Circunscripción de Providencia, del año 201XX. En el acto de la Celebración pactaron régimen de comunidad de bienes. Esto se encuentra acreditado con la declaración de los y las testigos, la declaración de parte, el informe social, y el certificado de unión civil. Los testigos dan cuenta del inicio de esta relación de pareja, su evolución, y su mantención en el tiempo. La perito social señala: las partes inician una relación de pareja en el año 2010, luego de tener una amistad que inicia en el año 2004. Comienzan un proyecto común que las lleva a celebrar el Acuerdo de Unión Civil. De ello, se observa que el vínculo entre las partes ha sido un proyecto sólido que se refleja además en los discursos testimoniales de quienes forman parte de dicho proyecto, como don XXXXXX cuando señala que conoce a las partes, que son una familia.

El indicó que ha visto la evolución de la relación desde el noviazgo al casamiento. Asimismo, se destaca lo expresado por el testigo, XXXXXX quien señaló que es hermano menor de XXXX, y que conoce a la señora XXXX hace 8 a 10 años, la reconoce como la señora de su hermana.

2.- Ambas decidieron en conjunto formar una familia, conformada no sólo por ellas, sino tener un hijo o hija. Es la misma señora XXXXX quien en su declaración de parte, expresa: “siempre concebimos tener una familia, tener hijos y ocuparnos de nuestras familias cercanas, padres hermanos, una vida integrada por nuestras familias, y no solas”. Esa decisión también la conocieron sus cercanas, así el testigo XXXXX indica “Ellos sabían que ellas querían tener un hijo en común, y su madre antes de morir también lo supo, pero lamentablemente no lo alcanzó a conocer”, la testigo XXXXXX, señala “supo desde el comienzo su intención de ser madres en conjunto”.

3.- Ambas participaron en forma conjunta en el proceso de fertilización asistida: El informe emitido por el doctor XXXXX , Ginecólogo, clínica IVI, de fecha 2 de agosto de 20XXX, hace presente que “A inicios de agosto del año 2016, la pareja formada por la Sra. XXXX y la Sra. XXXX consultaron por primera vez en Centro IVI de Santiago de Chile, para analizar la posibilidad de someterse a la técnica de reproducción asistida con la finalidad de lograr un embarazo. De las dos mujeres solo la Sra. XXXX podía ser susceptible de un tratamiento de reproducción asistida debido a que la Sra.XXXX tiene antecedentes de una histerectomía total. Durante la consulta de ingreso a esta pareja se confecciono la Historia Clínica de paciente y se les explico a ambas las técnicas de reproducción asistida que se le podía aplicar a la Sra. XXXX, considerando su historial médico y edad. Tras considerar las posibles opciones y tras estudiar entre ellas la decisión más conveniente, la pareja se decantó por un tratamiento de reproducción asistida. Durante el período de preparación para este protocolo de reproducción que fue aceptado libremente por la paciente y por su pareja la Sra. XXXX, constatamos que la Sra. XXXX fue acompañada en todo momento por la Sra. XXXX tanto en las controles y procedimientos que requería, al tratarse de un proyecto reproductivo común.
De igual forma, también en el momento en el que se realizó la transferencia embrionaria a la Sra XXXXX estuvo siempre acompañada por la Sra. XXXX que tuvo una participación activa y cercana en el procedimiento clínico. Ambas mujeres la Sra. XXXXX y la Sra. XXXX acudieron a la Clínica IVI Santiago para consultar el resultado del examen que determino que la paciente estaba embarazada. Asimismo, ambas concurrieron para recibir las indicaciones médicas, controles ecográficos y la explicación de los fármacos a administrar.”

El médico en su declaración como testigo experto, profundiza en lo señalado en su informe, argumentando que desde la primera consulta y hasta el final exitoso del procedimiento siempre atendió a ambas partes.

4.- Ambas compartieron el tiempo de embarazo y nacimiento de XXXX: Doña XXXX, señala en su declaración ante el Tribunal:” Ella vio el momento en que el blastocito fue implantado en el útero de su pareja, ese momento no se ve habitualmente. Ambas sintieron que ese niño iba a vivir. Cuando supieron que ya estaba embarazada fueron a contarle a su familia, y su hermano le dijo que suponía que también se llamaría XXXX como es tradición en la familia de XXXX. El embarazo fue con algunas molestias. El día que nació su hijo fue el mejor día de su vida, nació por cesárea, atendida la edad de la madre gestante. Estaba ella, su médico y su matrona. Estuvo toda la familia acompañando”. La testigo XXXX hace presente que ella estaba en la clínica, cuando nació el niño, y la primera vez que lo vio, a través de una ventana, fue en los brazos de su madre XXXX.

5.- El nacimiento del niño XXXXX, consta en su Certificado de Nacimiento, que indica que ocurrió el XX de septiembre de 20XX, a las 12:53 horas, de sexo masculino, run XXXX, inscrito en la circunscripción de Providencia, con el numero XXXX del año 20XX. Nombre de la madre: XXXXXX. No se consigna otro progenitor.

6.- En cuanto al vínculo entre XXXX y XXXX, los testigos en forma contestes lo describen como de madre e hijo, la perito social destacó que este es un vínculo materno, atento, donde la madre mantiene una simetría con el hijo observándose en sus estilos de respuesta ante las necesidades del niño, las respuestas son de respeto y de protección. Asimismo, señala que la madre XXXX integra un nivel de dialogo con él, acorde a su edad y necesidades, siendo lúdica y generando distintas interacciones en un aprendizaje mutuo. Por su parte, doña XXXXX, educadora de Párvulo, expresó que la señora XXXX, fue quien participó en la adaptación de XXXX en el jardín, todas las tardes apoyando el proceso, observando que ella es su referente de confianza y tranquilidad en el mundo, ejemplificando que cada vez que XXXX sentía temor iba a los brazos de XXXXX o cuando él lloraba iban a buscarla y cuando ella llegaba a él le cambiaba la vida, se relajaba. Respecto de lo que la profesional observó como educadora, expresa que el vínculo es muy cercano, muy afectuosa, XXXX es la mama de XXXX. Agregó que XXXX es una mamá preocupada comprometida con el hijo y la educación de este. Desde su disciplina, concluye que “XXXXX es un niño lleno de cariño, feliz, y tiene dos madres, habiendo mucha preocupación incluso mucho más que otros niños del jardín infantil. No existiendo ninguna diferencia con otras familias todo lo contrario ojalá muchas familias fuesen así de persistentes”. La testigo XXXXX indica:”

En el verano, XXXX (XXXX) estuvo como un mes afuera, y XXX fue con XXXX a visitarla, y había dos perros, y XXXX todo el rato estuvo explicándole como acercarse a los perros, y al final él lo hizo. Él confía en ella. Cuando nació XXXX, XXXX mostraba un orgullo, ella siempre preocupada de que XXXX escucha, que aprenda, si algo a él le gusta, ella se aprende todo lo relacionado con eso para explicarle, tiene más delicadeza y más detalles en la relación con su hijo. A XXXX le importa mucho ser una buena mamá, estar a la altura de su hijo”.

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NOVENO: A partir de los hechos que se dan por probados, y analizándolos en su conjunto, y considerando la interdependencia entre estos, es necesario dilucidar si todos ellos, hacen que estemos o no, ante una familia, y si es así, cuál es la protección que el derecho les otorga: dos mujeres unidas legalmente por un Acuerdo de Unión Civil, ambas participan en forma conjunta en técnica de reproducción asistida, nace un hijo, que legalmente sólo es hijo de una de ellas, ambas lo crían y educan, y así son reconocidas y apoyadas por su entorno familiar y social. ¿Es eso una familia?

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en su art. 23, y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en su art. 17.1, reconocen a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y establecen tanto al Estado como a la sociedad el deber de protegerla; es decir, los tratados internacionales sobre derechos humanos no consagran un modelo de familia. Así, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, interpretando el artículo 23 del PIDCP, sostiene que no es posible dar una definición uniforme del concepto de familia, pues éste puede diferir entre los Estados, incluso entre regiones de un mismo Estado. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en Opinión Consultiva OC-21/2014, destaca que no existe un modelo único de familia, y su definición no debe restringirse a la pareja y los hijos, sino que también debe considerar otros parientes de la familia extensa con quienes se tengan lazos cercanos, los que pueden existir entre personas que no son jurídicamente parientes (párrafo 272).
En Chile tampoco existe una definición de carácter general de familia, pero distintas normas se refieren a ella, incluida la Constitución Política de Chile, que establece en su artículo 1° “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad…Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta”. En un comienzo se protegía solo la familia matrimonial; sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la ley 19.947 del año 2004, que estableció el divorcio vincular, se entendió que existían otros tipos de familias no basadas en el matrimonio, ya que el artículo 1° de dicha ley establece “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”, es decir, si el matrimonio es la base principal de la familia pueden existir otro tipo de familias no basadas en el matrimonio (BENITEZ, Dinka, Filiación y Mujeres Lesbianas, Estándares, derecho comparado y análisis del caso chileno).
Evidencia el carácter dinámico del concepto de familia, la ley 21.150, de 2019, que modifica la ley 20.530, incorporando en su inciso 2º un concepto de familia, definiéndola como un “núcleo fundamental de la sociedad compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos”.
En particular, la ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC) nació como una forma de proteger “otros grupos faMiliares”, además del matrimonial, como lo señala el Mensaje Presidencial1 (1 Mensaje 156-359) , y después de una ardua discusión, como señala el profesor Gabriel Hernández, finalMente queda perfilado como Una figura de índole familiar2 (2 HERNANDEZ, Gabriel, “Capítulo I Valoración, aspectos destacados y crítica de la Ley que crea el Acuerdo de Unión Civil”.

En Estudios sobre la nueva ley de acuerdo de unión civil. Monografías. Thomson Reuters.): comienza la ley señalando que el acuerdo tiene por finalidad regular los efectos jurídicos de la vida afectiva, que es la columna vertebral de la vida familiar, adicionalmente prescribe que el acuerdo crea un Estado civil, el de conviviente civil, atributo de la personalidad vinculado con las relaciones de familia.
A mayor abundamiento, los conflictos a que dé lugar la convivencia civil deben ser sustanciados ante el tribunal de familia. En segundo término, rigen para el AUC y la situación jurídica que crea, buena parte de las prescripciones aplicable a los actos del derecho de familia, y sobre todo del matrimonio. Sin embargo, la ley 20.830, no reguló la situación de los hijos nacidos en una familia de convivientes civiles del mismo sexo. Como se ha manifestado la ley de acuerdo de unión civil no cubre la totalidad de los aspectos identitarios y relacionales del niño, en circunstancias que debe garantizarse su derecho a acceder a un estatuto filiativo respecto de aquel conviviente civil que contribuyendo significativamente a su crianza y educación desee constituir formalmente tal relación familiar. De acuerdo con el Derecho Internacional de la Infancia, la institución que permita materializar esta relación debe implicar el reconocimiento de todos los derechos y deberes que nacen de la filiación. Los efectos de la filiación son fundamentales respecto del ejercicio y garantía del derecho a la identidad de los NNA (niños, niñas y adolescentes).
Como dispone el artículo 8 de la Convención Internacional Sobre Los Derechos del Niño, los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. (Espejo, Nicolás y Lathrop, Fabiola, “Salir del clóset: la necesidad del matrimonio igualitario y los límites del acuerdo de unión civil”, en Tapia Rodríguez, Mauricio; Hernández Paulsen, Gabriel (coordinadores), “Estudios sobre la Nueva Ley de Acuerdo de Unión Civil”,  Santiago, Thomson Reuters, pp.12 y ss.).
Asimismo, como bien lo señala el Profesor Mauricio Tapia en el informe en derecho acompañado: “Con anterioridad a la dictación de la Ley N°19.585, nuestro ordenamiento jurídico concebía al matrimonio como la única forma de constituir familia, influenciada por la religión católica, clasificando a los hijos en legítimos e ilegítimos, y estos a su vez en naturales e ilegítimos, otorgando mayores derechos y beneficios a aquellos nacidos dentro del matrimonio. Posteriormente, se dictaron una serie de normas que buscaban mejorar la posición de los hijos nacidos fuera del matrimonio, reconociéndose la situación desventajosa y discriminatoria que los afectaba.
Finalmente, tras la dictación de Convenciones y tratados internacionales que buscaban proteger el derecho a la igualdad y a la no discriminación en razón del nacimiento, se dictó la Ley N° 19.585, cuyo objetivo y fundamento es la igualdad de los hijos, el interés superior del niño y el derecho a la identidad. El artículo 33 del Código Civil establece de manera expresa la igualdad entre los hijos, sin discriminación en cuanto a la época o circunstancias de su nacimiento o condición de sus padres”.
Entonces surgen las siguientes interrogantes: ¿al privar el reconocimiento de hijo de ambas, se atenta contra dicho derecho a la igualdad? ¿de qué manera el ordenamiento jurídico nacional protege a esta familia? El deber del Estado chileno es otorgar protección, sin discriminación, a todas las formas de familia que existan, y esforzarse por integrarlas a la vida nacional. Para ello, es esencial que el estado civil de un hijo que nace y crece en una familia encabezada por personas del mismo sexo, que han expresado voluntad de procrear, coincida con su filiación legal y se vea reflejada en sus documentos de identificación.
Como se ha señalado, la hipótesis de una desigualdad ante la ley se expresaría en dos niveles: primero, una desigualdad entre la representación de familia que figura en el derecho y las formas familiares concretas, mientras que en un segundo nivel queda la consecuencia inmediata de la primera brecha, que muchas familias de facto no son consideradas como tales, lo que ocasiona problemas concretos en su vida cotidiana (Javiera Cienfuegos Illanes, “Diversidad familiar y derecho en Chile: ¿una relación posible?”, Revista de Estudios Sociales No. 52 abril-junio de 2015, p.170).

DÉCIMO: Con respecto a la acción, la demandante ha interpuesto la acción de reclamación de maternidad, y con respecto a su legitimidad para accionar, se aplica para estos hechos el artículo Art. 183 del Código Civil, que señala: “La Maternidad queda deterMinada legalmente por el parto, cuando el naciMiento y las identidades del hijo y de la MUjer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los deMás casos la Maternidad se deterMina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes”.
Es decir, la maternidad de la demandante y que fundamenta su legitimación activa, quedó determinada por el parto. Y la situación de la demandada quedaría incluida en la posibilidad contemplada en la segunda parte, al indicar que, en los deMás casos podrá ser determinada por sentencia firme en un juicio de filiación (incluso esta norma no es siquiera taxativa, toda vez que la maternidad también se establece por sentencia en un juicio de adopción, no de filiación). En el marco del derecho de acceso a la justicia del cual el tribunal es garante.

UNDECIMO: En nuestro país no se ha legislado en forma integral sobre las Técnicas de Fertilización Humana Asistida. El único artículo que se refiere al tema es el artículo 182 del Código Civil que señala que: “el padre y la Madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se soMetieron a ellas”, agregando en su inciso 2º” no podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclaMarse una distinta”.
Este artículo señala que los padres del niño serán quienes se sometieron a estas técnicas, constituyendo una excepción al principio de la primacía del criterio biológico para determinar la filiación. En este caso se establece una filiación legal, que puede o no ser distinta de la genética y/o biológica, pero que prima sobre ella. En su inciso 2º el artículo 182 señala que esta filiación que determina la ley no podrá ser impugnada ni se podrá reclamar una filiación distinta. Por lo tanto, si la técnica ha sido heteróloga, la condición de donante de gametos no genera parentesco; y quienes han consentido en la aplicación de la técnica de reproducción humana asistida no podrán impugnar su paternidad o maternidad, bajo pretexto de no ser los progenitores biológicos. Esta norma del Código Civil protege la voluntad de tales progenitores de convertirse en tales. En esta norma se fundó la demandante para reclamar su maternidad, haciendo presente que ella y su pareja son quienes se sometieron a la técnica de reproducción humana, teniendo ambas voluntad procreacional, lo que también es confirmado por el médico tratante.

Si recurrimos a la historia de la ley 19.585, durante la discusión en sala quedó establecido que el propósito de la norma no era regular integralmente las técnicas de reproducción asistida, porque existía otra iniciativa legal en trámite con tal fin; ello fue reiterado en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado3 (3 Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento. Diario de Sesiones del Senado. Julio 1998.). Así también lo señala el profesor Corral Talciani 4 (4 REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y FILIACION UN ANALISIS DEL NUEVO ARTÍCULO 182 DEL CÓDIGO CIVIL en https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/art-182cc.pdf .).Por lo anterior cabe concluir que el artículo 182 del Código Civil, no pretende dar validez a la aplicación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en cualquier persona sin distinción, sino sólo regular la situación filiativa de los niños nacidos fruto de donación de gametos no pertenecientes a los padres o a la pareja que se somete al procedimiento, en que los donantes no pueden reclamar la paternidad.
Frente a este vacío legal, y a objeto de resolver esta acción, resulta necesario observar el derecho internacional como parte del bloque constitucional de derechos fundamentales, realizando una interpretación integradora de la Constitución.
Es esta interpretación la que permite, dar un mayor resguardo y efectividad a los derechos fundamentales inherentes al ser humano, y que afectan a los intervinientes y afectados por esta causa, especialmente, el derecho a la igualdad, el derecho a la identidad, a la vida familiar y el interés superior del niño. A esta interpretación adhiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos de la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Asimismo, la forma en que se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión personal como de pareja (Caso Artavia Murillo Vs. Costa Rica, Serie C N° 257, sentencia, 28 de noviembre de 2012, párr. 272).

DUODÉCIMO: La norma del artículo 182 del Código Civil, debe ser integrada, en concordancia con el artículo 33 del Código Civil, ya mencionado, que establece que “Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos”. Como señala el informe en derecho incorporado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido esta norma como expresión del principio de igualdad de los hijos en materia de filiación. En efecto, durante la discusión parlamentaria del referido artículo se señaló que esta envolvía una “declaración de igualdad [que ] reafirma la idea matriz de la ley de terminar con las discriminaciones entre los hijos en razón de su concepción o nacimiento, dejando de manifiesto en esa forma el sentido o espíritu que la anima”. En el mismo sentido, la doctrina ha sostenido que “las diferencias establecidas entre personas en razón del nacimiento son discriminaciones arbitrarias, porque no son justificables ni razonables, y atentan contra el principio de igualdad.
Así, el primer derecho que debemos tener en cuenta, es el derecho a la igualdad, partiendo de la premisa, que si doña XXXXX, fuera hombre,  podría reconocer voluntariamente a XXXXX, sin que sea necesario un vínculo biológico, social ni afectivo con el niño.
Y si bien el artículo 182 del Código Civil se refiere al padre y la madre, este debe ser leído de tal manera que no atente contra el principio de igualdad de los hijos, del artículo 33, teniendo presente que data de antes de la ley de Acuerdo de Unión Civil y de la condena al Estado de Chile, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Atala Riffo y niñas VS. Chile, entre otras razones, por discriminación por orientación sexual.
La no aplicación del artículo 182 del Código Civil a este caso implica un doble atentado a la igualdad ante la ley: priva a XXXX del reconocimiento de sus derechos de hijo de XXXX (quien se sometió en conjunto con la demandante a la Técnica de Reproducción Asistida, y además afectiva, y socialmente es su madre), dejándolo en una situación de desventaja frente a otros niños, que hubieran nacido en las mismas condiciones, pero cuyos progenitores sean una pareja de distinto sexo, con orientación heterosexual. Y, además, viola el derecho a la igualdad ante la ley de la demandada, quien, a pesar de haber participado en un proceso de reproducción asistida junto a su conviviente civil, concurriendo en ella voluntad procreacional, no puede reconocer legalmente al hijo nacido gracias a tal procedimiento.
A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció en el Caso Atala Riffo y niñas VS. Chile: “para comprobar que una diferenciación de trato ha sido utilizada en una decisión particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisión esté basada ‘fundamental y únicamente’ en la orientación sexual de la persona, pues basta con constatar que de manera explícita o implícita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientación sexual de la persona para adoptar una determinada decisión… La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24 de febrero de 2012, Caso Atala Riffo y niñas VS. Chile, C°. 94 y 111).”.

DÉCIMO TERCERO: Sobre el derecho a la identidad, la doctrina advierte una doble vertiente: estática y dinámica. La identidad estática responde a la concepción restrictiva de identificación y se construye, como regla, sobre los datos físicos de una persona. En cambio, la identidad dinámica, involucra las relaciones sociales que la persona va generando a lo largo de su vida, comprendiendo su historia personal, su biografía existencial, su estructura social y cultural (HERRERA, Marisa, Manual de Derecho de las Familias, Bs As, Abeledo Perrot, 2015), así en materia de filiación no existe una única verdad, sino múltiples verdades: la afectiva (verdadero padre o madre es el que ama); la biológica (los lazos sagrados); la sociológica (posesión de estado); la volitiva (para ser padre o madre es necesario quererlo) y la del tiempo (cada nuevo día refuerza el vínculo) (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; LAMM, Eleonora, “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”).

La identidad del niño XXXXX está determinada por su origen y contexto familiar y social. Las personas que tomaron la decisión de traerlo a este mundo son demandante y demandada, ellas expresaron su voluntad procreacional, siendo esta tan importante que el legislador excluye al donante de gameto de todo derecho filiativo respecto de XXXX. En cuanto a su entorno familiar y social determinado por sus lazos afectivos, él reconoce a la demandada como su madre: le da protección, seguridad, afecto y contención; familiares, cercanos y referentes formativos educacionales del niño, también la identifican, reconocen y respetan como tal.
Este derecho a la identidad, además, como señala el Sr. Curador Ad Litem del niño, está resguardado explícitamente en la Convención sobre los Derechos del Niño “La identidad ha sido definida como “el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea ‘uno mismo’ y no ‘otro’. Este plexo de características de la personalidad de ‘cada cual’ se proyecta hacia el mundo exterior, se fenomenaliza, y permite a los demás conocer a la persona (…) en lo que ella es en cuanto específico ser humano.”5 (5 FERNÁNDEZ, Carlos, Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 113-114). Tenemos entonces que el Estado de Chile se comprometió a “respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.”(art. 8° CDN).”
En efecto, el derecho a la identidad resulta esencial para el desarrollo autónomo de cada persona y crucial para el proceso de socialización. Es a través de la protección de nuestra identidad que nos reconocemos como uno, y no otro u otra. Y es sobre esa base que establecemos lazos sociales, lo que son esenciales para el proceso de socialización, esto es, “las maneras en que la sociedad transmite al individuo sus normas o expectativas en cuanto a su comportamiento” (Gauché, Ximena, “El derecho a la identidad en la infancia y la adolescencia”, en Constitución Política e Infancia: una mirada desde los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Chile, UNICEF, Santiago, 2017, p. 189.)
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha recogido estas interpretaciones. En Gelman vs. Uruguay sostuvo, descansando en la Convención sobre los Derechos del Niño, que si bien el derecho a la identidad no se encuentra expresamente contemplado en el Pacto de San José, es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia (Serie C N° 221, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 122).
En Artavia Murillo vs. Costa Rica, esta misma Corte señala que se afecta el derecho a la identidad allí donde los Estados impiden arbitrariamente el libre desarrollo personal y, de paso, afectan el derecho de la persona a presentarse, tal como es (“cómo decide proyectarse”), hacia los demás: En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.
La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana (Caso Artavia Murillo (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica, Serie C N° 257, sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr. 142-3).
En el caso I.V. con Bolivia, por su parte, la Corte enfatizó los aspectos individuales y de relaciones personales que se entrecruzan en el derecho a la identidad, sosteniendo que la protección de esta última incluye el derecho a definir y entablar relaciones, presentándose del modo en que uno quiere presentarse frente a los demás: el concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el desarrollo de la libre personalidad (I. V. Vs. Bolivia, Serie C N° 329, sentencia de 30 de noviembre de 2016, párr. 152).
En suma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en su Opinión Consultiva N° 24, que el derecho a la identidad involucra aspectos subjetivos (de la propia vivencia y autonomía) y sociales (relativos al tipo de relaciones que se entablan y el modo en que las personas deciden entablar esas relaciones), y que esos aspectos no pueden definirse de antemano, sino que deben escrutarse a la luz de las circunstancias específicas de cada caso.

Lo dice de este modo: De conformidad con lo expresado, para este Tribunal, se desprende por tanto, del reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad y de la protección del derecho a la vida privada, un derecho a la identidad, el cual se encuentra en estrecha relación con la autonomía de la persona y que identifica a la persona como un ser que se autodetermina y se autogobierna, es decir, que es dueño de sí mismo y de sus actos (Opinión Consultiva OC- 24/17, Identidad de Género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 24 de noviembre de 2017, párr. 89).

DÉCIMO CUARTO: Que, además, el derecho a preservar la identidad de XXXX debe ser respetado y garantizado, con la finalidad de proteger su interés superior, como lo establece expresamente la Observación General N°14 (2013) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, “El derecho del niño a preservar su identidad está garantizado por la Convención (art. 8) y debe ser respetado y tenido en cuenta al evaluar el interés superior del niño.” (Párrafo 55). La determinación del interés superior del niño, así como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos6 (6 CIDH: Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de Febrero de 2012 y Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Sentencia de 27 de abril de 2012. ), se debe hacer a partir de una evaluación de los elementos que rodean el caso, como son las características individuales del niño en concreto, y sus circunstancias, es decir, su concreción debe hacerse a la luz de interpretaciones que abarquen hechos concretos y reales que sean relevantes al momento de tomar la decisión.7 (7 ALEGRE, Silvana., HERNANDEZ, Ximena. y ROGER, Camille.
El interés superior del niño. Interpretaciones y experiencias latinoamericanas. 2014.)

Es decir, la manera en que hacemos efectivo el interés superior de XXXX, en este caso concreto, es reconociendo sus otros derechos incluido el derecho a la identidad; siguiendo así la posición del autor Miguel Cillero, quien postula que la Convención sobre los Derechos del Niño formula el principio de interés superior como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de todos ellos.8 (8 CILLERO, Miguel. “El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.” Ponencia presentada en el I Curso Latinoamericano: Derechos de la Niñez y la Adolescencia; Defensa Jurídica y Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 30 de agosto a 3 de septiembre de 1999.).
En palabras de RAVETLLAT B., Isaac / PINOCHET O., se debe precisar primero el significado y el contenido del concepto (qué es o en qué consiste el interés del menor) y a continuación, comprobar en qué situación y en qué circunstancias concretas de las posibles se da lo que más conviene a una persona menor de edad en particular. Este sistema, además, otorga una relevancia inusitada a los datos y a las circunstancias del caso concreto, porque estos son los que le van a permitir, en definitiva, encontrar la solución adecuada dentro del ámbito de apreciación o zona de variabilidad del concepto jurídico indeterminado que se sitúa en la llamada “zona de opciones razonables” o “halo conceptual”9 (9 RAVETLLAT BALLESTE, Isaac y PINOCHET OLAVE, Ruperto. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SU CONFIGURACIÓN EN EL DERECHO CIVIL CHILENO. Rev. chil. derecho [online]. 2015, vol.42, n.3 [citado 2020-05-30], pp.903-934. ).
El interés superior de XXXX debe ser determinado teniendo en cuenta su derecho a la identidad, es decir, de manera que el elemento dinámico de su identidad – dado por el ejercicio de la maternidad afectiva y social de la demandada – se vea reflejado en la filiación legal de él, pues solo así se satisface tal derecho a la identidad. Por otra parte, el niño tiene derecho a la vida familiar, a preservar sus relaciones familiares, de tal manera que resulta vulneratorio que la ley impida que la filiación legal sea reflejo de la verdadera situación familiar del niño y su familia y se deslegitime de esa forma la posibilidad de reconocimiento y valoración social a una forma de hacer familia cuyo amparo se encuentra consagrado no sólo en el ámbito internacional sino en la propia constitución como ha sido expresado en forma previa y cuya única justificación se basa en una categoría sospechosa de discriminación de un colectivo históricamente postergado en razón de su orientación sexual.

DÉCIMO QUINTO: Que, además, privar a XXXX de su filiación con respecto a la demandada, lo priva de una serie de beneficios y derechos determinados: disfrute de beneficios como bonos de escolaridad, nacimiento, y orfandad, derecho de alimentos; derechos hereditarios abintestato; posibilidad de reclamar indemnizaciones, y de todos los derechos consignados por la perito social, que se dan por reproducidos, y que provocan un perjuicio y menoscabo real en el niño.

DÉCIMO SEXTO: Que, atendido lo expuesto, y considerando el principio de inexcusabilidad, debiendo este tribunal pronunciarse sobre la petición solicitada, en virtud de las normas sobre igualdad, el concepto de familia que subyace en nuestro ordenamiento jurídico, las convenciones internacionales sobre derechos humanos y su rango constitucional, y recurriendo a la norma de interpretación de los principios generales del derecho, utilizando el criterio de criterio jerárquico, considerando que los principios señalados se encuentran en normas de rango al menos supralegal, este Tribunal dará lugar a lo solicitado.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 28, 29, 32, 45, 46, 55, 65, 66 de la ley 19.968, artículos 181, 183, 195, 197, 198, 199, 205, 208, 217, 221 del Código Civil, Convención de los derechos del niño, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto de San José de Costa Rica, Observación General N° 14 (2013) de Naciones Unidas, artículo 1 y 5 de la Constitución Política de la República, se resuelve:

Que se Acoge la demanda de reclamación de maternidad interpuesta y en consecuencia se declara que el niño XXXX, nacido el XX de septiembre de 20XX, a las 12:53 horas, de sexo masculino, run XXXX, inscrito en la circunscripción de Providencia, con el número XXX del año 20XX, es hijo de XXXX y de XXXXX, cédula nacional de identidad Nº XXXXX.

Que en consecuencia deberá practicarse por el Servicio de Registro Civil una nueva inscripción en que se establezca como madres a XXXX, cedula nacional de identidad Nº XXXX y a XXXXXX, cédula nacional de identidad Nº XXXX, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 221 del Código Civil, una vez que la presente sentencia se encuentre ejecutoriada.
Ofíciese al Registro Civil Notifíquese a las partes por correo electrónico.

RIT C-XXXX-XXX
DICTADO POR DOÑA MACARENA REBOLLEDO ROJAS, JUEZA TITULAR SEGUNDO JUZGADO DE FAMILIA DE SANTIAGO. MACARENA DEL PILAR REBOLLEDO ROJAS.
Fecha: 08/06/2020 08:53:49

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Autor: Abogado Palma

Abogado Pablo Palma, LL.M. (Berlin). Doctor en Derecho (Ph.D.), fundador de Derecho-Chile, especialista en Derecho Societario y Nuevas Tecnologías, con vocación emprendedora.

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