LA REPRESENTACIÓN.

Concepto.

La voluntad, requisito de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse personalmente o a través de otra persona, que se denomina representante.

Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si éste hubiera celebrado el acto jurídico. La podemos definir, entonces, como:

una modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo que una persona ejecuta o celebra a nombre de otra, estando facultada por ésta o por la ley para representarla, se radica en el patrimonio de la segunda.

La consagración positiva de la representación la visualizamos en dos artículos fundamentales del Código Civil: los arts. 43 y 1448.
Especial importancia tiene esta institución, dado que en su virtud los incapaces absolutos (siempre) y los incapaces relativos (usualmente) pueden actuar en el mundo jurídico. Asimismo, permite a los plenamente capaces actuar en diversas partes a la vez, jurídicamente hablando: estamos ante una verdadera ubicuidad jurídica.

Naturaleza jurídica de la representación.

Diversas teorías han tratado de explicar la naturaleza jurídica de esta institución. Entre las principales:
a) Teoría de la ficción;
b) Teoría del nuncio, mensajero o emisario;
c) Teoría de la cooperación de voluntades; y
d) Teoría de la representación-modalidad del acto jurídico.

a) Teoría de la ficción.

Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del primero. Se le llama también teoría clásica y fue expuesta por Pothier.
La teoría ha sido abandonada hoy en día, especialmente porque resulta impotente para explicar los casos de representación legal, como en los casos del demente o del impúber. En efecto, es imposible sostener que el representante expresa la voluntad del demente o del impúber, ya que la ley les da precisamente curador y tutor porque carecen de voluntad.
Asimismo, se critica esta teoría, señalándose que no resuelve el problema de cual de las dos voluntades, la del representante o del representado, engendra el acto jurídico.

b) Teoría del nuncio, mensajero o emisario.

Sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato es celebrado real y efectivamente entre dicho representado y el tercero. Formuló esta teoría von Savigny.
Para la doctrina contemporánea, tampoco es satisfactoria esta teoría. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle la calidad de representante. Además, mal puede transmitir éste una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente.
Por último, no explica el caso de los mandatos generales, en los cuales no se encarga al representante la realización de un determinado acto jurídico.

c) Teoría de la cooperación de voluntades.

La representación se explica por la cooperación de voluntades del representante y representado, concurriendo ambas en la formación del acto jurídico, el que sin embargo sólo afectará al segundo. Entre otras críticas, se afirma que esta teoría no explica los casos anteriormente mencionados de representación legal: en efecto, ¿qué cooperación de voluntad cabe entre el demente o impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor?; asimismo, no explica los casos en que el mandatario actúa en contra de la voluntad del representado (por ejemplo, cuando la ley autoriza al mandatario para abstenerse de cumplir el mandato o para apartarse de los términos del mandato, si la ejecución en la forma ordenada por el mandante, fuere manifiestamente perniciosa para el mandante o si el mandatario está imposibilitado de actuar con arreglo a las instrucciones del mandante: arts. 2149 y 2150 del Código Civil).

d) Teoría de la representación-modalidad del acto jurídico.

Desarrollada por Levy-Ulman, fundándose en la teoría de Pilon, afirma que la representación es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto o contrato ejecutado o celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Pilon sostiene que es la voluntad del representante, sustituyéndose a la del representado, la que participa real y directamente en la formación del acto que producirá sus efectos en la persona del representado. Esta teoría parte del supuesto de reemplazar el concepto subjetivo de la obligación como vínculo jurídico entre dos personas, por un concepto objetivo de vínculo entre dos patrimonios. La modalidad consiste en que los efectos del acto jurídico que realiza el representante no se radican en su patrimonio sino en el patrimonio del representado. Esta teoría explica la representación legal.
A juicio de Arturo Alessandri Rodríguez, esta teoría encuadra perfectamente dentro del sistema del Código Civil chileno. De los términos del artículo 1448, aparece claramente que es el representante el que ejecuta o celebra el acto, sin perjuicio que sus efectos se radiquen en el representado. Diversos artículos ratificarían que es la voluntad del representante la que requiere la ley cuando hay representación: arts. 672, 673, 678, 721 y 2151 del Código Civil.

El mandato y la representación.

Mandato y representación no son estrictamente sinónimos. Las diferencias podemos apreciarlas desde dos puntos de vista:

a) Desde el punto de vista de la representación como el género y el mandato una especie de representación, voluntaria en este caso: el mandato es un contrato (art. 2116). La representación no supone necesariamente de un mandato. En efecto, hay representación pero no mandato, cuando nos encontramos ante un “poder” o cuando estamos ante una hipótesis de representación legal o en ocasiones ante la agencia oficiosa.
En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad para representar, son dos conceptos distintos. Mientras el mandato designa una relación contractual, el segundo designa el acto por el cual se confiere simplemente poder, no es más que una declaración de voluntad necesaria para que los actos del representante o apoderado puedan afectar al poderdante. A diferencia del mandato, que por ser un contrato requiere de manifestación de voluntad de dos o más partes, el otorgamiento de poder exige sólo la manifestación de voluntad del poderdante. En otras palabras, es un acto jurídico unilateral (que usualmente se traduce en el otorgamiento de una escritura pública suscrita exclusivamente por el poderdante). Con todo, desde el momento en que el apoderado actúa, supone aceptación de un mandato. Tratándose de la representación legal, la diferencia es aún más clara, pues como es obvio es la ley y no la voluntad contractual la que genera la representación. Por su parte, en lo que respecta a la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos, art. 2286), para que el interesado se obligue, es necesario que la gestión le haya sido útil (art. 2290). Como se indicará, la agencia oficiosa puede implicar representación voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representación.

b) Desde otro punto de vista, la representación es independiente del mandato. En efecto, aunque lo normal es que si hay mandato hay también representación, el primero puede existir sin que haya representación, como ocurre cuando el mandatario, ante los terceros, actúa a nombre propio y no a nombre del mandante, sin perjuicio de sus obligaciones para con el mandante: art. 2151. En otras palabras, en lo que dice relación a la ejecución del contrato de mandato, la representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia de dicho contrato.

La regla general, sin embargo, es que si una persona actúa en representación de otra sin mandato, poder o disposición legal que le confiera la representación legal, el acto que realiza será inoponible a la persona en cuyo nombre se actúa, sin perjuicio de la ratificación o aceptación voluntaria de la última (arts. 1449 y 1450).

Actos que no admiten representación.

La regla general es que todos los actos pueden realizarse por representación: puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente.

Excepcionalmente, la ley excluye o restringe la representación:

a) La facultad de testar no admite delegación (art. 1004); la ley no tolera excepción alguna a esta norma. Otorgar testamento es un acto “personalísimo”.
b) El albaceazgo es indelegable (art. 1280, inc. 1o), a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
c) Las capitulaciones matrimoniales: siempre deben convenirse por los esposos, aún las pactadas por el menor o por el que está bajo curaduría: art. 1721.
d) La ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho público. Se desprende del art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil y del art. 15 de la Ley de Registro Civil, que se trata de un acto que deben ejecutar los cónyuges, personalmente.

Clases o fuentes de la representación.

Del art. 1448 se desprende que la representación puede tener su origen en la ley o en la voluntad del representado. La representación, en consecuencia, puede ser legal o forzada y voluntaria. La última se subclasifica a su vez en mandato, poder o ratificación.

a) Representación legal o forzada.

Es la que establece la ley. Son representantes legales las personas que por mandato del legislador, actúan por cuenta y a nombre de otras personas que no pueden valerse por sí mismas: art. 43. Esta norma no es taxativa sin embargo, pues hay otros representantes legales: art. 671 (el juez, en las ventas forzadas); art. 659 del CPC (el partidor representa a los vendedores); art. 761, inc. 3° (los ascendientes del fideicomisario que no existe pero que se espera que exista, para impetrar medidas conservativas); en el procedimiento concursal de liquidación, el liquidador tiene la representación legal del deudor.
Fuera del campo del Derecho Civil, son también representantes legales, por ejemplo, el Presidente del Consejo de Defensa del Estado; el Rector de una Universidad estatal, el Tesorero Municipal, etc.

b) Representación voluntaria.

En cuanto al mandato y al poder, nos remitimos a lo ya dicho.
La ratificación consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un acto jurídico que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurídico unilateral, y equivale a un mandato o poder otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160.
Tratándose del cuasicontrato de agencia oficiosa, cuando el interesado ratifica lo obrado por el agente oficioso, la representación es voluntaria; pero cuando el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe cumplir las obligaciones contraídas en su nombre por el gerente o agente oficioso (art. 2290): en este último caso, hay representación legal y no voluntaria, porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el agente oficioso.
Pero si el acto no fue útil al interesado ni esté ratificó lo actuado por el agente oficioso, no habrá en definitiva representación de ninguna clase.

La distinción entre representación legal y representación voluntaria tiene importancia para determinar su alcance. Tratándose de la representación legal, las facultades del representante serán las que señale la ley, mientras que en la representación voluntaria, serán las que haya conferido el mandante o poderdante.

Requisitos para que exista representación.

a) Debe realizarse un acto jurídico: es inadmisible la representación en los hechos jurídicos, como un delito por ejemplo. Además, la ejecución de un hecho material, implica un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.

b) El representante debe declarar su propia voluntad: el representante debe manifestar su propia voluntad, ya que es él quien contrata (art. 1448).
Basta que el representante tenga capacidad relativa, según ha concluido la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, pues el acto no comprometerá su propio patrimonio, sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los derechos propios. De ahí que los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128).
En cuanto al representado, para nada se considera su capacidad, excepto en el mandato, donde puede influir en la eficacia del acto para obligar al mandante: el mandato, como todo contrato, debe cumplir con los requisitos que establece el art. 1445; si el mandante es incapaz, no puede consentir, y si otorga mandato, será nulo el contrato; la nulidad será absoluta o relativa, según la incapacidad del mandante. Y si es nulo el mandato y tal nulidad se declara judicialmente, no puede haber en definitiva mandatario, y el que actúa como tal ejecuta actos que no comprometen al mandante.

c) Al contratar, debe existir la contemplatio domini, esto es, que el representante actúe a nombre del representado. El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que aquel que contrata con el representante -si se trata de un acto jurídico bilateral- participe de esa intención. La contemplatio domini significa por tanto que el negocio no es para sí, sino para el representado, el dominus, y que tal representado se contempla o tiene presente al contratar.
Es indiferente que la doble intención -la del representante y la del individuo con quien se contrata- sea expresa o tácita; y tampoco es necesario que se manifieste el nombre del representado; basta que se actúe “a nombre” de otro. En suma, si bien no es necesario que se indique expresamente que se está actuando a nombre del representado, como se desprende de diversos artículos 411, 1635, 2151-, el no hacerlo, da a entender que el representante contrata para sí (art. 2151).

d) El representante debe tener poder para actuar por el representado: debe estar facultado por la ley o la convención para representarlo. El art. 2160, inc. 1o, se refiere a los límites del mandato; el art. 2173 establece que los actos del mandatario obligan al mandante, aun cuando se haya extinguido el mandato, en la medida que el mandatario desconozca tal hecho.

Efectos de la representación.

a) Efecto normal.

Los efectos de la representación legal o voluntaria son los mismos: los derechos y obligaciones del acto se radican en el patrimonio del representado como si hubiera contratado él mismo: art. 1448. Este es el efecto normal.

b) La ratificación.

A su vez, todo acto o contrato ejecutado o celebrado por quien carece de mandato o poder o por quien excede los límites del poder o mandato, tiene en principio como sanción la inoponibilidad de los efectos de ese acto jurídico a la persona a quien se pretendió obligar. Cabe sin embargo la ratificación, cuyas características principales son las siguientes:

1° Puede ser expresa o tácita;
2° Si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación también lo debe ser;
3° La ratificación es un acto jurídico unilateral, es decir, para que se genere, basta la exclusiva voluntad del ratificante, sus herederos, cesionarios o representantes legales o convencionales;
4° En todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto al que la ratificación se refiere;
5° La ratificación puede hacerse en cualquier momento, aún después de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del último o de sus causahabientes;
6° Una vez producida la ratificación, es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o conocido;
7° Tan pronto como se produce, la ratificación obliga al representado respecto del tercero contratante, del mismo modo que si hubiera existido un mandato previo, con efecto retroactivo desde la fecha del contrato celebrado por el representante.

c) Vicios que afectan la voluntad del representante.

La doctrina también examina qué sucede si el consentimiento o voluntad del representante adolece de algún vicio o qué acontece si éste actuó con fuerza o dolo.
Si se acepta la teoría de la representación-modalidad, y dado que según ella es la voluntad del representante la que genera el acto jurídico, no cabe duda que si dicha voluntad adolece de algún vicio del consentimiento, el acto está viciado de nulidad relativa y el representado podría solicitar que se declare la rescisión, excepto cuando el error del representante no altera los efectos queridos por el representado, pues en tal caso no hay perjuicio patrimonial que proteger. Si se trata de fuerza o dolo, el acto es siempre anulable, cualesquiera sean sus efectos, pues la sanción de estos vicios es de orden público.
Si el representante procedió con dolo, quien contrató con él podrá pedir la rescisión, pero por la indemnización de perjuicios responderá el representante y no el representado, pues la representación no cabe en la comisión de hechos ilícitos civiles. Lo anterior, a menos que el representado hubiere sabido que el representante actuaría dolosamente, y ello pueda probarse.
Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han discutido si puede el representado pedir la declaración de nulidad absoluta de un acto cuando el representante supo o debió saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683). La jurisprudencia más reciente, como se dijo al estudiar la nulidad, se inclina por admitir la solicitud, estableciendo que la representación autoriza al representante sólo para efectuar actos lícitos a nombre del representado; por ende, éste podría solicitar la nulidad absoluta, ya que no se le puede imputar el acto ilícito. A contrario sensu, si el representado conoció o debió conocer el vicio de que adolecía el acto, está inhabilitado de pedir la declaración de nulidad, aunque el representante haya ignorado el vicio.