Se condena al Fisco a pagar la suma de $60 MM a madre de menor por daño moral, quien falleció tras ser atropellado por Carabineros. Rol 659-2013.
Se condena al Fisco a pagar la suma de $60 MM a madre de menor por daño moral, quien falleció tras ser atropellado por Carabineros. Rol 659-2013.

Por Abogado Pablo | 15.02.2016 | Sentencias| 0 comentarios

Se condena al Estado de Chile a pagar la suma de $60 MM a madre de menor, por concepto de reparación de daño moral, quien falleció tras ser atropellado Carabineros.

El 2° Juzgado de Letras de Punta Arenas condenó al Estado de Chile a pagar la suma de $60.000.000 (sesenta millones de pesos) a la madre del menor de 13 años quien falleció tras ser atropellado por una patrulla de Carabineros, en mayo de 2012. Esto por concepto de reparación de daño moral sufrido, “consistente en el dolor insuperable e irremediable a raíz de la muerte de su hijo”, indica  la sentencia.
Además la sentencia agrega: “(…) considerando que resulta evidente que la muerte de un hijo, en las circunstancias de que se trata, produjo en la actora aflicción y dolor de carácter  espiritual, no cabe sino concluir que ha sufrido un daño de tipo moral que debe ser indemnizado”. Agrega que “…. si se consideran los antecedentes allegados al sumario administrativo que se tienen a la vista, en que se dictaminó: que el Sargento XXXX conducía a exceso de velocidad, de modo negligente, poniendo en riesgo a sus acompañantes, dañando un vehículo policial y originando la muerte de un menor; que el teniente jefe de patrulla permitió, de modo negligente, que su conductor se desplazara a exceso de velocidad”.
Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia Rol 659-2013.
Cabe también señalar que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

Punta Arenas, cinco de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Que a fs. 1 y siguientes y 28 y siguientes doña XXXX, empleada, domiciliada en calle XXXXX N° XXXXX de Punta Arenas, en  representación de su hijo fallecido XXXX, deduce demanda de indemnización de perjuicios en sede civil extracontractual por falta de servicios, en contra del Fisco de Chile representado, por el Abogado Procurador Fiscal don MWS, ambos domiciliados en calle 21 de Mayo N° 1678 de esta ciudad, o quien legalmente lo subrogue.

Señala que los hechos ocurrieron el día 18 de mayo de 2012 a eso de las 13:00 horas, en circunstancias que su hijo XXXX, se trasladaba desde su escuela Pedro Sarmiento de Gamboa ubicada en el kilómetro 4.5 sur de la calle 21 de Mayo hacia su domicilio.

En tales circunstancias y debido a que junto a otros niños iba con un balón de  fútbol el que se les escapó de las manos, por lo que XXXX salió corriendo a buscarlo. En ese mismo momento, un radio patrullas de Carabineros que era conducido a exceso de velocidad en zona urbana en dirección de sur a norte por el funcionario de Carabineros señor XXXX, se acercaba raudamente al lugar donde estaba XXXX, estimándose por un organismo independiente que la velocidad del móvil era de 90 kilómetros por hora. Este móvil en vez de frenar o reducir la marcha, opta por tratar de esquivar al menor, y sin reducir la marcha, el vehículo se desplaza hacia la pista izquierda de la calzada. Fue así que, luego de tomar la pelota XXXX intenta volver hacia donde estaban sus amigos, volviendo sobre la calzada para intentar cruzar hacia la berma poniente, siendo impactado por el radio patrullas que se desplazaba a alta velocidad, y debido a que el conductor al no estar atento a las condiciones del tránsito no realizó la maniobra más prudente que aconsejaba el buen criterio cual era detenerse hasta que la calzada no estuviera invadida por el peatón. Señala que el conductor del radio patrullas debió haber conducido a una velocidad razonable y prudente respetando la velocidad máxima permitida y estando en todo momento atento a las condiciones del tránsito, lo que desde luego no hizo, máxime considerando que el peatón que se encontraba en la calzada era un niño de 13 años de edad, y que por ende no tenía ninguna obligación de tener conocimiento de la ley vial, aun cuando la ley se presume conocida por todos, no es menos cierto que al tratarse de un menor de edad y por ende incapaz legal, tal presunción no lo es aplicable.

Producto del accidente su hijo resultó con graves lesiones que a la postre le causaron la muerte el día 20 de Junio de 2012 después de una larga agonía en el Hospital Clínico Lautaro Navarro.

En cuanto al derecho, señala que de conformidad a lo establecido en el artículo 1437 del Código Civil, “las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria y potestad”.

Los hechos expuestos constituyen abiertamente un daño causado a un particular, que en virtud del artículo 4 de la Ley 18.575 debe ser indemnizado por parte del Estado de Chile. Señala que los hechos constituyen la comisión de un cuasidelito civil, en contra del menor XXXX, ya que por imprudencia temeraria de parte del chofer del radio patrullas de Carabineros de dotación de la SIAT, señor XXXX, produjo un accidente vial que a la postre terminó con la vida de XXXX, su hijo, generando la obligación de indemnizar los perjuicios morales ocasionados, por transmisión de derechos.

Indica que se produjo un daño que debe ser íntegramente indemnizado por ocurrir elementos objetivos de falta de servicios de parte del órgano del Estado al infringir la normativa de tránsito vigente.

Señala que a su respecto la ley 18.290 en su artículo 167 establece que en los accidentes del tránsito, constituyen presunción de responsabilidad del conductor, los siguientes casos: 2. No estar atento a las condiciones del tránsito del momento, y 7. Conducir a una mayor velocidad que la permitida o una velocidad no razonable y prudente según lo establecido en el artículo 144, disposición que señala que ninguna persona podrá conducir un vehículo a una velocidad mayor que sea razonable y prudentes bajo las condiciones existentes debiendo considerar los riesgos y peligros presentes y los posibles. En todo caso, la velocidad debe ser tal, que permita controlar el vehículo cuando sea necesario, para evitar accidentes.

Seguidamente el artículo 145 dispone que en las zonas urbanas la velocidad máxima es de 60 kilómetros por hora.

Ahora bien el artículo 171 además consagra una presunción de responsabilidad del peatón cuando cruce la calzada en lugar prohibido.

Indica que al revisar todos estos elementos en su conjunto, se obtiene que si bien es cierto XXXX cruzó la calzada en un lugar prohibido el conductor del radio patrullas era un funcionario de Carabineros, es decir, con una mayor instrucción que el común de las personas en materias de accidentabilidad vial, motivo por el cual le es exigible una mayor diligencia que al resto de las personas.

Así, ya es reprobable el sólo hecho de conducir a exceso de velocidad en zona urbana, pero si a eso se une la circunstancia de que lo hacía en las cercanías de un establecimiento educacional y que a mayor abundamiento a lo menos a una distancia de 200 metros observó que a esa hora por la berma se encontraba jugando un grupo de niños, era exigible al conductor que a lo menos redujera su velocidad notoriamente.

Indica que necesariamente se debe comprender que el chofer no respetó la normativa del tránsito, desde que la visibilidad de la zona del accidente al momento de ocurrir el mismo era superior a los 200 metros.

Señala que en condiciones normales, un vehículo a 100 kilómetros por hora demora 78 metros en parar completamente su marcha, situación que desde luego no ocurrió, debido a que el exceso de confianza del chofer lo llevo a mantener la velocidad pese al peligro que enfrentaba, lo que significó arroyar (arrollar) a XXXX, produciéndole finalmente la muerte cuya causa basal es el accidente en cuestión.

Indica que la responsabilidad del Estado por falta de servicio tiene consagración positiva en el Ordenamiento Jurídico tanto en la Constitución Política del Estado de Chile como en la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, sobre Bases Generales de la  Administración del Estado, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de diciembre de ó 1986, que en su artículo 4 establece la responsabilidad del Estado por los daños que causen los órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones y en el artículo 44 que prescribe la responsabilidad de los órganos de la administración por los daños que causen por falta de servicio, reconociendo el derecho del Estado de repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta que causó el daño.

Se trata, sin duda, de una responsabilidad civil de origen extracontractual y que, para algunos constituye sin lugar a dudas una responsabilidad objetiva, en la que para nada tiene injerencia la reprochabilidad: la culpa o el dolo, como lo señalan don Enrique Silva Cimma y Eduardo Soto Kloss. Indica que el artículo 38 de la Constitución Política de la República señala que cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos, o de sus Municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado daño.

Por su parte al artículo 1° ley N° 18.575, inciso segundo, señala que la administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y Servicios Públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, Las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pública, Los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las Empresas Públicas creadas por la ley. Del mismo modo el Artículo 4 de la ley N° 18.575 señala que el Estado será responsable de los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que las hubiere originado”.

Esta disposición contiene un mandato objetivo de responsabilidad que se enmarca dentro de la llamada Teoría del Órgano, que grava al Estado por la sola circunstancia de que el daño producido lo haya sido con motivo de la actuación de un órgano determinado de la Administración, y en el ejercicio de las funciones de éste, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

Entre los efectos prácticos que se derivan de la aplicación de la teoría del órgano  se encuentra el de servir de fundamento jurídico para imputar al Estado o a las demás personas jurídicas de derecho público, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses legítimos de los administrados, a consecuencia de la actividad de los órganos integrantes de aquél.

Señala que dicha imputación es posible sea que la causa del daño provenga de actuaciones materiales, intelectuales o técnicas, de actos administrativos, de omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto y también si la causa del daño es la actividad irregular (ilegal) o la actividad regular y lícita de los órganos públicos. La aplicación de la teoría del órgano a la responsabilidad extracontractual del poder público prescinde de toda consideración subjetiva relacionada con la conducta del agente público, como requisito esencial que deba ser tenido en cuenta para hacer recaer en el Estado la obligación de indemnizar a la víctima.

Para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizada es suficiente que la actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano público y que haya un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido. Señala que el daño que se ha irrogado a su hijo es grave ya que como consecuencia de la grave imprudencia del funcionario de Carabineros, se le arrebató la vida. La Excelentísima Corte Suprema de Justicia ha dicho que la falta de servicio que irroga responsabilidad del Estado, se produce si sus órganos administrativos no actúan, debiendo hacerlo, si su actuación es tardía o si ellos funcionan defectuosamente, causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público y que si bien estos últimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya acción u omisión personal origina la falta, en cambio deben invocar y acreditar la existencia de esta falta en la actividad del órgano administrativo y que ella es la causa del daño experimentado por el patrimonio de la víctima.

Además, en la especie aparece una abierta infracción a la disposición contenida en el artículo 44 de la ley 18.575, ya que para el caso sub-lite, el correcto servicio hubiese consistido en que el funcionario policial debió reducir significativamente la velocidad respetando la normativa vial vigente lo cual hubiese podido evitar el accidente y de ese modo evitar la muerte de su hijo. Del mismo modo la falta de servicio se manifiesta en el hecho de que el Órgano Policial no brindó la ayuda necesaria e inmediata para haber evitado el desenlace fatal. El derecho, sea que se piense en el artículo 2322 del Código Civil relativo a la responsabilidad por el hecho de otro o en normas de derecho público que reconoce su fundamento en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, establece claramente en el caso descrito la responsabilidad del Estado, por el hecho de sus subordinados en actos de servicio. De este modo resulta innegable que por el hecho de los Carabineros ha de responder el Estado en su traducción patrimonial, esto es, el Fisco de Chile.

Por consiguiente, procede tal responsabilidad, si concurren copulativamente 3 elementos:

a) Que existió falta o disfunción de servicio que el Estado estaba obligado a prestar el que en la especie se manifiesta en el hecho de que Carabineros de Chile no prestó ningún auxilio para evitar el desenlace fatal que terminó con la vida de su hijo, producto de un actuar altamente irresponsable del funcionario en ejercicio de dicha institución policial.

b) El perjuicio causado, y

c) Que entre la falta de servicio y el daño sufrido exista, relación con causalidad resultando esta consecuencia de aquélla, elemento que se acredita con la causa de muerte de XXXX el día de los hechos, y la posterior omisión de parte de la institución policial en brindar la ayuda necesaria e inmediata para haber evitado el desenlace fatal.

Pues bien de los requisitos transcritos se concluye que en presencia del daño o perjuicio sufrido por un particular, constatada la autor a de dicho daño producida por una autoridad o ente administrativo (persona jurídica de derecho público o agente o funcionario público) y establecida la acción causal que media entre la acción u omisión administrativa y el perjuicio, toca al juez determinar el monto de la indemnización con ó que debe ser reparada la víctima.

En cuanto a lo perjuicios demandados, indica que producto de la grave omisión y falta de servicio de parte del órgano policial, se produjo la muerte de su hijo XXXX, por lo que ha debido afrontar un dolor insuperable e irremediable de carácter moral, debiendo el Estado responder por ello, para lo cual solicita se condene al Fisco de Chile al pago de la suma de $120.000.000, sin perjuicio de lo que se estime prudencialmente regular conforme a las normas legales aplicables al caso y al mérito de los antecedentes.

Como consecuencia de lo expuesto solicita se condene al Fisco de Chile al pago de la suma de $120.000.000, con intereses y reajustes, por concepto de daño moral irrogado, por responsabilidad extracontractual derivada de la falta de servicio en el actuar del órgano policial de Carabineros de Chile, todo ello, sin perjuicio de lo que se estime pertinente conceder conforme al mérito del proceso y normas legales pertinentes, con costas.

En mérito de lo expuesto, artículo 38 de la Constitución Política de la República en relación al artículo 4 y 44 de la ley de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley 18.575), demás normas legales aplicables, doctrina y jurisprudencia atingentes al caso, solicita tener por interpuesta demanda civil de indemnización de perjuicios en sede extracontractual por falta de servicio, en contra del Fisco de Chile, representado por el Abogado Procurador Fiscal don MWS, ambos ya individualizados, a fin de que en definitiva se condene al Fisco de Chile pago de la suma de $120.000.000, más intereses y reajustes, por concepto de daño moral irrogado, por responsabilidad extracontractual derivada de la falta de servicio en el actuar del órgano policial de Carabineros de Chile, sin perjuicio de lo que el tribunal estime pertinente conceder conforme al mérito del proceso y normas legales pertinentes, todo ello con costas.

A fojas 28 y siguiente, la demandante subsanó los vicios de la demanda, señalando que su representada comparece por sí, por el daño moral propio experimentado en su persona, derivado de la muerte de su hijo XXXX; aclara que la suma demandada en autos es de $80.000.000 y no la suma fijada en la demanda. Indica, además, que el fundamento de su acción es el cuasidelito civil en régimen de responsabilidad civil extracontractual, consistente en la falta de cuidado en el actuar del funcionario de Carabineros de Chile quien imprudentemente y al conducir a exceso de velocidad el vehículo policial y sin estar atento a las condiciones de tránsito, atropelló a XXXX de 15 (13) años de edad, quien producto del accidente falleció en el Hospital Regional de esta ciudad.

A fs. 100 y siguientes, el demandado contestó la demanda.

A fs. 128 y siguientes, el demandante evacuó el trámite de la réplica.

A fs. 138 y siguientes, el demandado evacuó el trámite de la dúplica.

A fs. 151 se recibió la causa a prueba.

A fs. 249 se citó a las partes para oír sentencia.

A fs. 250 se decretaron medidas para mejor resolver, las que se tuvieron por cumplidas a fs. 264.

A fs. 265, se suspendió el procedimiento hasta la terminación del proceso criminal, la que se dejó sin efecto a fojas 337.

CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LA TACHA DEL TESTIGO CDBC.

PRIMERO: Que la parte demandada formuló, a fs. 199 vta., la tacha de los números 6 y 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, esto es, porque carece de la imparcialidad para declarar en el pleito por tener interés directo y una íntima amistad con la parte que lo presenta.

SEGUNDO: Que la parte demandante solicitó el rechazo de la tacha, formulada por el demandado, señalando que respecto a la tacha del N° 6, de acuerdo a lo señalado por el testigo no tiene interés en el pleito, cuestión que ha sido zanjada por la jurisprudencia y la doctrina que el interés que exige dicho numeral, se refiere a un interés pecuniario, cuestión que no se da con la declaración del testigo.

Respecto a la tacha del N° 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, señala que si bien es efectivo que el testigo es el conviviente de la demandante no le imposibilita para declarar en juicio puesto que es él quien ha estado en forma constante y permanente con la demandante.

TERCERO: Que para resolver la tacha deducida al testigo, ha de tenerse presente que él reconoció que la actora es su pareja desde hace seis años y comparten  domicilio.

CUARTO: Que atento lo reconocido por el testigo se concluye que tiene una amistad íntima con la persona que lo presenta, por lo que carece de imparcialidad para declarar, afectándole la causal de inhabilidad del N° 7 del artículo 358 citado, por lo que no resulta analizar si concurre la otra causal. Que es por ello que se acogerá la tacha.

EN CUANTO AL FONDO:

QUINTO: Que, a fs. 1 y siguientes y 31 y siguientes doña DXMM, deduce demanda de indemnización de perjuicios en sede civil extracontractual, en contra del Fisco de Chile, por las razones de hecho y derecho señaladas en la expositiva, las que se dan por reproducidas, por economía procesal.

SEXTO: Que, a fs. 100 el demandado, contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma, en todas sus partes, con costas.

En cuanto a los antecedentes de hecho de la demanda, señala que con fecha 20 de abril de 2013, comparece en autos la Sra. DXMM, madre del menor XXXX, representada por su abogado JJAS, demandando al Fisco de Chile el pago de una indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual fundada en la existencia de falta de servicio del Fisco de Chile.

Señala que en cuanto a los hechos de que derivar an los daños reclamados, la actora sostiene que la muerte de su hijo, el menor XXXX, se produjo a consecuencias del atropello de que fue víctima por parte del conductor del RP-2118 Sargento 1 XXXX, quien habría conducido el móvil institucional a exceso de velocidad, señalando que esta sería la causa basal del accidente.

El libelo señala como fundamento de su pretensión, la responsabilidad del órgano Carabineros de Chile y, consecuentemente del Fisco de Chile, por falta de servicio, fundado en lo dispuesto en los artículos 4 y 44 (actual 42) de la Ley N° 18.575 Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en adelante LOCBGAE.

Finalmente, realiza una avaluación de perjuicios en la suma única y total de $120.000.000. por concepto de daño moral.

Indica que frente a esa demanda opuso, con fecha 16 de mayo de 2013, la excepción dilatoria de falta de representación legal del que comparece a su nombre (303 N° 2 del CPC) y de ineptitud del libelo (303 N° 4 del CPC) por falta de claridad en cuanto al objeto pedido, esto es, la indeterminación de las bases de cálculo que le permiten arribar a la cantidad demandada.

Con fecha 22 de mayo del mismo año, la actora se allanó a las excepciones y el día 29 de mayo presentó escrito sumado “subsana vicios de la demanda”, en el que fijó el objeto pedido en $80.000.000.- (ochenta millones de pesos) y precisó que se demandaban los daños propios sufridos por la madre del menor a consecuencias del accidente. El día 30 de mayo de 2013, el Tribunal, resolviendo el incidente, acogió las excepciones dilatorias y señaló que la actora debía corregir los defectos de que adolecía su demanda y presentar una nueva demanda con el objeto de propender a una correcta substanciación del proceso. La referida resolución constituye una sentencia interlocutoria y se encuentra firme y ejecutoriada.

Es así que con fecha 01 de agosto de 2013, la actora presentó escrito sumado “cumple lo ordenado” junto al cual acompañó una nueva demanda.

Esta nueva demanda está fundada en los mismos hechos y en ella demanda el daño moral propio de la Sra. M, avaluándolo en la suma de $100.000.000.

Señala que lo relevante de esta nueva demanda, y que la diferencia de la anteriores que ella fundamenta la pretensión indemnizatoria ya no en la falta de servicio del órgano Carabineros de Chile, sino que de manera exclusiva en el cuasidelito civil que habría cometido el Sargento 1° XXXX.

En efecto, toda la argumentación y los fundamentos de derecho a que se alude en el libelo dice relación con la responsabilidad personal del chofer del RP-2118.

Con entera independencia de que, en lo formal, se diga que la demanda se interpone contra el Fisco, en el fondo se trata de una acción que se dirige, en cuanto sus fundamentos de hecho y de derecho, sólo en contra el chofer Sargento 1° XXXX y no contra el Fisco de Chile.

Señala que no existe en esta nueva demanda ninguna imputación de responsabilidad en contra del Fisco, no se invoca la supuesta falta de servicio en que se fundó la primitiva acción interpuesta, no se invoca su responsabilidad solidaria en calidad de propietario del vehículo fiscal contemplada en el artículo 169 inciso 2 de la ley de Tránsito, no se invoca su responsabilidad como tercero civilmente responsable contemplada en el artículo 2320 del Código Civil, etc. En síntesis, no se invoca, ninguna responsabilidad concreta ni ningún régimen de responsabilidad que pudiere ser aplicable al Fisco de Chile y conforme al cual deba responder de la eventual responsabilidad del Sr. XXXX en el accidente en cuestión.

Indica que mediante resolución de fecha 12 de agosto de 2013, el tribunal al estimar que esta nueva demanda, seguía sin aclarar el objeto pedido, no dio lugar a tener por subsanados los defectos de la demanda.

La demandante fundada en que “dicha resolución hace imposible la prosecución del juicio y la traba de la Litis, a pesar que de la sola lectura de la demanda queda claro que la causa de pedir es el cuasidelito civil incurrido por Carabineros de Chile, quienes por imprudencia temeraria e infracción de Ley de Tránsito atropellaron a un menor de edad…” y en que “la suma demandada o pretendida por esta parte está claramente justificada por… se condene al demandado al pago de $100.000.000. de pesos por  concepto de indemnización por daño moral…” interpuso un recurso de apelación en contra de la referida resolución.

La Ilustrísima Corte de Apelaciones de esta ciudad, en aquello para lo cual la apelante le entregó competencia, resolvió, con fecha 06 de noviembre de 2013, que no existía ineptitud del libelo en cuanto al objeto pedido razón por la cual declaró que se tienen por subsanados los vicios de que adolecía la demanda y que rige el traslado con que fue proveída.

El demandado señala, en primer lugar, la improcedencia de la demanda por falta de fundamento legal en contra del Fisco de Chile.

Indica que la demanda se funda en el cuasidelito civil que habría cometido el Sargento 1° XXXX, es decir, alude a la responsabilidad personal del chofer del RP-2118, en el accidente de autos. De acuerdo con sus propios fundamentos la acción va dirigida sólo contra el Sargento 1° XXXX y no contra el Fisco, con entera independencia de que, en lo formal, se dirija contra el Fisco de Chile. En efecto, no existe ningún fundamento legal para intentar establecer la responsabilidad del Fisco, toda su fundamentación alude a la culpa del chofer en el accidente.

Así, al referirse al derecho, invoca el artículo 167 de la Ley N° 18.290, Ley de Tránsito, señalando que en los accidentes del tránsito, constituyen “presunción de responsabilidad del conductor” y cita el numeral 2 y 7. Acto seguido invoca el artículo 145 del mismo cuerpo normativo que dispone que en las zonas urbanas la velocidad máxima es de 60 kilómetros por hora, situación que también se vincula a un supuesto exceso de velocidad en que habría incurrido el conductor del vehículo institucional Sargento 1° XXXX.

Luego, en el acápite de la “procedencia de la responsabilidad extracontractual en el caso sub-lite”, invoca los artículos 1437 y 2284 del Código Civil, el primero de ellos relativo a las fuentes de las obligaciones donde se señalan los cuasidelitos y el segundo que alude también al nacimiento de las obligaciones, señalando que si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. Nuevamente la demandante está aludiendo a la responsabilidad personal del conductor, argumentando que su conducta sería constitutiva de un cuasidelito civil y que esa sería la fuente de la obligación que se demanda.

Señala que de los artículos 2284, 2314 y 2319 del citado cuerpo legal, se desprende que para que un hecho genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es necesario que concurran determinados requisitos – vinculados a la responsabilidad personal del autor-, as enumera los siguientes elementos: a) que el hecho u omisión provenga de dolo o culpa del autor; b) que el autor sea capaz del delito o cuasidelito civil; c) que el hecho u omisión cause un daño a la víctima y d) que entre el hecho u omisión doloso o culpable y el daño causado exista una relación de causalidad.

Claramente la alegación relativa a la culpa y la capacidad, dicen relación con fuentes de la responsabilidad personal que afectar a al conductor del RP-2118.

Refuerza su alegación señalando que el artículo 2329 inc. 1 , en armonía con el artículo 2314 -ambos del Código Civil-, impone la obligación a quién ha cometido el hecho ilícito del reparar el daño que de él se deriva, es decir, continua su argumentación aludiendo a la responsabilidad personal que afectaría al conductor Sr. XXXX.

Como conclusión señala: “… se configura una presunción de responsabilidad por el hecho propio, en aquellos casos en que el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que este hecho se realizó, pueda atribuirse a dolo o culpa del autor…”

Todos los anteriormente señalados corresponden a los fundamentos de derecho en ñ que la demandante funda su demanda, no existe en ellos ni un solo argumento que aluda a la responsabilidad que pudiere afectar al Fisco de Chile; no es que solo no invoque ninguna disposición legal, en su argumentación tampoco existe el desarrollo de ningún fundamento que pueda comprometer la responsabilidad fiscal, como lo se al , no invoca ni desarrolla la normativa relativa a la responsabilidad por falta de servicio, no desarrolla la idea contenida en la Ley de Tránsito que hace responsable solidariamente al propietario del vehículo que causa un accidente, no desarrolla la teoría del tercero civilmente responsable contenida en el artículo 2320 del Código Civil, en fin, nada de lo argumentado en la demanda dice relación con la responsabilidad que pudiere corresponder al Fisco de Chile sino que, única y exclusivamente, con la responsabilidad personal que atañe al Sargento 1° XXXX, conductor del vehículo fiscal.

Indica que el hecho que en lo formal la demanda se dirija en contra del Fisco de Chile, no puede ser considerado como sustento válido para fundar una acción que en su argumentación de fondo nada dice, ni siquiera enuncia, respecto de la responsabilidad del formalmente demandado Fisco de Chile y por el contrario, todo su sustento legal dice relación con la responsabilidad personal que afectar a al conductor del radio patrullas Sargento 1° XXXX.

Por consiguiente, la demanda, en cuanto se dirige contra el Fisco, deberá ser rechazada por cuanto no existe en ella ningún fundamento de derecho ni imputación de responsabilidad que le atribuya al demandado la obligación de indemnizar a la actora.

Solicita en consecuencia el rechazo de la demanda de autos por manifiesta falta de fundamentos de derecho en contra del Fisco de Chile.

Para el evento hipotético e improbable que la actora, en contra de la cosa juzgada que emana de la resolución de fecha 30 de mayo de 2013, pretendiere sostener que la demanda de fs. 1 y siguientes, por falta de servicio, esté vigente, opone la excepción de improcedencia de las demandas por manifiesta falta de claridad y contradictoriedad de sus fundamentos.

En la hipótesis recién anunciada nos encontrar amos frente a la -por decir lo menos- extra a situación de un juicio que contendría dos demandas, una por falta de servicio y otra por una falta personal constitutiva de un cuasidelito civil.

Esta situación, junto con impedir un adecuado ejercicio del derecho a defensa supondrá entrar en el conocimiento de dos acciones, con sustentos diferentes, entabladas ambas como principales, lo que en definitiva devendrá en la nulidad del procedimiento pues no se habría respetado la ley que claramente señala que si se interponen dos acciones opuestas entre sí, estas deben entablarse en una misma demanda y una en subsidio de la otra.

¿En qué quedamos? 1. ¿Se trata de dos demandas diferentes? 2. ¿Sólo es válida la segunda demanda fundada en la responsabilidad personal del Sargento 1° XXXX? 3.  ¿Sólo es válida la primera demanda fundada en falta de servicio? 4.  ¿Es válida la primera demanda modificada por la segunda? y ¿De qué manera se entiende modificada la primera demanda en cuanto a los fundamentos de derecho de la segunda acción?

Indica que el sólo hecho de que en una causa surjan estas dudas y obliguen a ponerse en diferentes escenarios y a tener que contestar, con el sólo objeto de evitar una posible indefensión, más de una demanda en un mismo juicio, solo puede llevar a rechazar la o las demandas interpuestas.

Señala que de lo expresado queda claramente establecido que la confusión en que ha incurrido la demandante hace inaceptable la continuación del procedimiento y deber traducirse, en definitiva, en el rechazo de la(s) demanda(s) interpuesta(s).

En el evento hipotético que la demandante alegue que es factible interponer las dos acciones que se han descrito, opone la excepción de improcedencia de las demandas por incompatibilidad de acciones. En esta hipótesis estamos frente a dos demandas diferentes y contradictorias entre s por cuanto su sustento legal es manifiestamente í diferente, el derecho que se invoca en uno u otro caso es distinto, lo que se traduce necesariamente en el ejercicio de dos acciones diferentes que se han interpuesto conjuntamente de manera principal y no una en subsidio de la otra.

Esta sola circunstancia constituye por sí misma un argumento más que suficiente para el rechazo de la(s) demanda (s), desde el momento en que la actora ha actuado desconociendo lo que establece el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil que señala: “En un mismo juicio podrán entablarse dos o más acciones con tal que no sean incompatibles.

Sin embargo, podrán proponerse en una misma demanda dos o más acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra”.

Del tenor del artículo en comento se desprende que en el caso de acciones incompatibles ellas deben ser interpuestas en una misma demanda y de manera subsidiaria una de la otra.

En el caso de autos, la actora no cumplió con ninguno de estos dos presupuestos para estar ante el ejercicio de un juicio válido. A saber, plante acciones incompatibles en libelos diferentes, presentados ante el Tribunal con alrededor de cuatro meses de diferencia y a mayor abundamiento las interpuso ambas conjuntamente sin que señale o a lo menos se deduzca de la lectura, que ellas han sido planteadas una en subsidio de la otra.

La demandada reitera que al tenor de la resolución ejecutoriada de fecha 30 de mayo de 2013 la segunda es la única demanda de autos y esta excepción se opone para el evento en que la demandante pretenda, de algún modo “revivir” el primer libelo fundado en la falta de servicio.

Pues bien, la imposibilidad de plantear conjuntamente acciones incompatibles ha sido refrendada por nuestros tribunales de justicia. Así se ha declarado que: “La acción judicial es el derecho en movimiento o el derecho ejercitado en juicio de tal modo que al permitir al artículo 18 (actual artículo 17) del Código de Procedimiento Civil que puedan entablarse dos o más acciones en una misma demanda, debe entenderse que autoriza el ejercicio de varios derechos a un tiempo, con la salvedad de que deben interponerse en forma subsidiar a cuando son incompatibles entre sí.

Y en cuanto al hecho que deben proponerse en una misma demanda se ha fallado que: “Las acciones incompatibles deducidas en un mismo juicio podrán proponerse en una misma demanda para que sea resueltas una en subsidio de la otra; pero no en escritos de diverso trámite o en demandas diferentes, porque en un juicio no hay más que una sola demanda y ella debe comprender las acciones que dan derecho a formular peticiones que se someten al fallo del tribunal”. De acuerdo con lo expuesto, en la hipótesis planteada habiéndose ejercido en la presente causa dos acciones en contra del Fisco, una fundada en la existencia de falta de servicio de su parte, y la otra fundada en la responsabilidad exclusiva del conductor fiscal, las cuales, dirigidas ambas en contra del Fisco resultan del todo incompatibles entre sí, ambas deberán, al tenor de lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ser rechazadas de plano, con costas.

En la hipótesis aún más extrema en que la contraria pudiere sostener que la única demanda interpuesta en autos es la fundada en la falta de servicio del Fisco por la actuación de Carabineros de Chile, que en la práctica importar a desconocer todo efecto a la demanda de fecha 01 de agosto de 2013 y, por consecuencia, sostener en contra del mérito del proceso que no se ha dado cumplimiento a la resolución ejecutoriada de fecha 30 de mayo de 2013, con el sólo objeto de evitar una posible indefensión de su parte, se hacen cargo también de dicha demanda oponiendo la excepción de improcedencia de la primera demanda interpuesta con fecha 20 de abril de 2013, por inaplicabilidad de la normativa relativa a la falta de servicio a Carabineros de Chile.

En esta demanda funda la actora su pretensión en una supuesta falta de servicio del órgano Carabineros de Chile, citando al efecto, como normas atributivas de ó responsabilidad los artículos 4 y 44 (hoy 42) de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), Ley N° 18.575/86.

En Chile, el marco normativo de la responsabilidad estatal se encuentra en la Constitución Política del Estado, artículo 38 inc. 2 que establece la responsabilidad patrimonial de la administración al declarar que: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio á de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”, norma que es complementada por el artículo 4 de la Ley N° 18.575/86 sobre Bases Generales de la Administración del Estado que señala que: “El Estado será responsable por los daños que causen los Órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere causado”.

De la lectura de estas disposiciones aparece que ellas tienen por objeto otorgar una acción indemnizatoria la primera y precisar que el responsable por los daños causados por los órganos de la administración sería, en términos generales, el Estado, sin  llegar a señalar en que se traduce esta responsabilidad, quienes están legitimados para exigirla, ni tampoco la normativa necesaria para solucionar los problemas de concurrencia, solidaridad, limitación de los daños y todas las distintas situaciones que pueden presentarse al pretender hacerse efectiva la responsabilidad del Estado por los daños causados por órganos de la Administración.

Por lo demás, el referido artículo 4° constituye solo una enunciación de principios que, en materia de responsabilidad, se concreta en el art. 42 (antiguo 44) del indicado cuerpo normativo que consagró en Chile la denominada responsabilidad por “falta de servicio”.

En este sentido no existe norma expresa que determine para el caso específico de los actos cometidos por las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicos (entre las que se encuentra Carabineros de Chile) las conductas que se consideran dañosas ni el estándar mínimo de responsabilidad. Así, el Título II párrafo 1, “De la organización y funcionamiento” de la LOCBAE, en su artículo 21 excluye de la aplicación del Título a las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicos, y es en este Título se encuentra el artículo 42 que establece que: “Los órganos de la administración ser n responsables de los daños que causen por falta de servicio.

No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que á hubiere incurrido en falta personal”.

Señala que el régimen de responsabilidad de la falta de servicio establecido en la LOCBGAE, en que se funda la demanda original de autos, por expresa disposición del artículo 21, no se aplica a Carabineros de Chile razón por la cual dicha demanda deber , en la hipótesis planteada, ser igualmente rechazada.

La demandada hace presente en relación a los hechos que se señalan en la(s) demanda(s), en lo sucesivo y por economía procesal, la demanda, que sólo aceptar aquellos que en definitiva resulten legalmente acreditados en autos, desconociendo todos aquellos que no resulten probados debidamente.

De acuerdo a lo anterior, en esta etapa procesal y para los efectos de la prueba que deber rendirse, contradice formalmente todos y cada uno los hechos invocados por  la demandante, así como los daños que alega, los que habrán de ser probados por ella, con la sola excepción de los que reconozca o invoque expresamente en su presentación y que acreditar en la oportunidad procesal correspondiente.

Contradice de la misma manera, las consecuencias que de tales hechos se pretenden derivar; lo anterior no significa desconocer la ocurrencia del accidente relatado por la demandante, el que efectivamente se verificó el día 18 de mayo de 2012, pero s importa desconocer y controvertir los demás hechos invocados de contrario, especialmente aquellos referentes a la causa basal del accidente y a las circunstancias en que éste se produjo, la relación de causalidad entre la supuesta culpa que en el accidente le cupo al conductor fiscal y los daños invocados y/o su magnitud y la pretendida falta de responsabilidad del menor cuyo actuar imprudente y temerario, constituye la verdadera y principal causa del accidente.

Indica que con el mérito de las dos investigaciones que se han instruido con el objeto de determinar las causas, circunstancias y responsabilidades involucradas en el accidente vial ocurrido el día 18 de mayo de 2012 que terminó con la vida del menor XXXX, el sumario administrativo ordenado instruir por Carabineros de Chile mediante orden N 3463/2012/1, de 19 de mayo de 2012, de la Prefectura de Carabineros de Magallanes N° 28 y la investigación penal llevada por la Fiscal a Militar de esta ciudad, causa Rol N° 27/2012, los hechos se verificaron de la siguiente manera objetiva y resumida:

En relación al RP 2118 señala que con fecha 18 de mayo de 2012, alrededor de las 13:00 hrs., en la Avda. 21 de Mayo a la altura del N 3665, de esta ciudad, ocurrió un accidente de tránsito en que resultó atropellado el menor XXXX, quien falleció con fecha 20 de junio del 2012.

Los hechos se produjeron en circunstancias que el RP-2118, de la dotación de la 1° Comisaría de Punta Arenas, se desplazaba en sentido norte-sur, producto de una llamada que recibió de la CENCO (Central de Comunicaciones de Carabineros) que notificaba de la activación de la alarma del ServiEstado ubicado en calle José Meléndez (Menéndez) con Magallanes, debió virar y dirigirse al centro de la ciudad.

En síntesis, producto de una llamada que daba cuenta de la activación de una alarma en ServiEstado el vehículo policial debió cambiar el rumbo normal de su patrullaje en sentido norte-sur por Avda. 21 de Mayo, debiendo dar la vuelta y dirigirse al centro de la ciudad para atender la llamada de la CENCO que daba cuenta de que se estar a perpetrando un delito. El vehículo institucional era conducido, con sus balizas encendidas, por el Sargento 1° XXXX, viajando a cargo del móvil el Teniente RRA y como acompañante la Cabo 1° MMM.

En circunstancias que el móvil institucional se desplazaba por la calle 21 de Mayo, a la altura del N° 3665, el menor XXXX cruzó  intempestivamente la calzada en persecución de una pelota roja con la que se encontraba jugando en el costado poniente de la Avda., exponiéndose de esa manera al peligro, situación que constituyó la causa basal del accidente, como más adelante desarrollará.

En relación al menor XXXX, indica que se encontraba ese día 18 de mayo de 2012, en la Escuela Pedro Martínez de Gamboa, de la cual era alumno, celebrando el día del alumno. Luego de un desayuno organizado por los apoderados los niños debían retirarse del establecimiento. Unos serían recogidos por sus padres y/o apoderados y los otros debían subir al autobús de la Corporación que los conduciría a la parada más cercana a su domicilio, ello según contrato que ha celebrado la Escuela-Cormupa con los padres/apoderados de los menores.

No obstante la obligación de custodia que pesa sobre los establecimientos educacionales de velar por la integridad y cuidado de los menores durante el tiempo que están bajo su esfera de cuidado, que comprende no solo desde que arriban a la escuela, sino, en el caso de quienes utilizan el transporte escolar, su traslado hacia y desde el establecimiento a su domicilio, la jornada escolar y el desarrollo de actividades extra program ticas, la Escuela fue negligente en el ejercicio de esta obligación de cuidado que tiene sobre sus educandos y no vigiló que todos los alumnos estuviesen a bordo del bus escolar antes de iniciar la marcha. Fue así como XXXX pudo quedarse en la Escuela y no volver a su domicilio por los medios y de la manera que estaba convenido.

El personal tampoco se percató de la presencia del menor en el establecimiento y  éste, sin que de parte del establecimiento existiera ni el menor cuidado ni fiscalización hacia todos los menores que se encuentran en el lugar, estando con sus puertas de acceso al recinto abiertas, permitió que XXXX junto a otro compañero de clases abandonaran el establecimiento, saliendo del recinto y de todo control que meridianamente pudieran ejercer los adultos, docentes, paradocentes, inspectores y todo otro que prestare servicios en el lugar.

De esta manera XXXX quedó en situación de iniciar en compañía de su compañero RM la marcha de vuelta a sus domicilios, debiendo hacerlo por la Avda. 21 de Mayo, arteria en la cual los menores decidieron ponerse a jugar a la pelota, m s precisamente en la berma poniente frente al N° 3665.

Fue en el desarrollo de esa actividad que la pelota cayó a la calzada, lo que motivó que XXXX la cruzara intempestivamente, en lugar no habilitado y sin reparar en ó la marcha de los vehículos que transitaban por la arteria, lo que en definitiva determinó que no viera el vehículo policial que se aproximaba a corta distancia, con sus balizas encendidas.

Indica que según lo establecido en la Ley de Tránsito N° 18.290, en su artículo 165 prohíbe practicar cualquier juego o deporte en las vías públicas; en su artículo 167 prohíbe a los peatones bajar en forma repentina de las aceras o cruzar corriendo la calzada; y, en su artículo 171 consagra una presunción de responsabilidad del peatón cuando cruce la calzada en lugar prohibido.

Este actuar temerario e imprudente del menor, con clara infracción de las normas antes señaladas, es lo que determinó la ocurrencia del accidente, por lo que la principal y determinante responsabilidad de los trágicos hechos radica en su persona.

En cuanto al mérito de las investigaciones señala que:

a. A fs. 49 y ss. de los autos penales, obra informe pericial reservado N° 08-E- 2012, de la Sección I.A.T. Magallanes, que concluye: “causa basal del accidente investigado: el peatón (1) (menor de edad), ingresa sorpresivamente a la calzada, por una zona no configurada como paso ni tránsito peatonal, ante la presencia y proximidad del móvil (2), el cual lo atropella…”

b. Informe pericial evacuado por la Policía de Investigaciones de Chile, a fs. 498 de la causa penal, establece como hip tesis de la din mica del accidente y causa basal: “el menor ingresa a la calzada en forma sorpresiva, en lugar no apto para el cruce de peatones…”

c. Declaración de testigo presencial, Sra. Patricia Gallardo, a fs. 33 del expediente penal: “mientras me desplazaba por la vereda miré hacia atrás y vi un auto de Carabineros, que venía con luces de la sirena encendidas, ahora bien, previo a esto yo vi a dos niños que jugaban con una pelota roja… uno de ellos, no se específicamente quien, pateo la pelota y esta se fue hacia la calle procediendo uno de los niños a ir tras ella, luego como se al anteriormente vi pasar al vehículo de Carabineros con luces encendidas, procediendo a esquivar al niño ya que solo iba tras la pelota y en ningún momento miró hacia ningún lado, ni tampoco salió de la calle y menos retrocedió para evitar el accidente, su objetivo era la pelota roja”.

d. A fs. 32 del expediente penal, declaró la Sra. Helen Maclean, quién señaló: “que al seguir con la vista el movimiento del carro policial, observó que más adelante una persona, que en principio no notó que era un niño, se a través intempestivamente corriendo la calle, no percatándome si es que iba detrás de una pelota. El asunto es que luego observo que al cruzarse esta persona, el carro policial intenta esquivarlo tirándose hacia la vereda poniente donde solo hay cerro…”

e. Fs. 93 y ss. del sumario administrativo obra el pre-informe N° 3 de la S.I.A.T. Magallanes, de fecha 24 de mayo de 2012 que señala: Causa basal: “El peatón (1) (menor de edad) ingresa sorpresivamente a la calzada, por una zona no configurada como paso ni tránsito peatonal, ante la presencia y proximidad del móvil (2), el cual lo atropella.”

A lo ya señalado, en cuanto a la responsabilidad que le asiste al menor en la producción del accidente, debemos señalar que XXXX momentos antes del accidente, tomó una serie de decisiones que, sumado a su actuar imprudente, desencadenaron los trágicos sucesos:

1. La decisión de no abordar el autobús escolar de la Corporación Municipal de Punta Arenas que lo conducía diariamente a su domicilio. Al término de las actividades de ese día en la Escuela, XXXX no abordó el bus, sin que exista ninguna justificación para ello, simplemente decidió no subir al bus, sin que nadie del establecimiento educacional Escuela Pedro Martínez de Gamboa, en el que estudiaba el menor, se percatara de su ausencia en el bus.

2. La decisión de abandonar la escuela. XXXX abandonó la escuela en compañía de su compañero de curso RM, sin que mediara ningún control ni fiscalización por parte del establecimiento educacional que impidiera a los niños salir de la escuela sin contar con la compañía de una persona adulta.

3. La decisión de ponerse a jugar con una pelota sobre la vereda. XXXX y su amigo RM decidieron detenerse a jugar a la pelota a orillas de la Avda. 21 de Mayo, encontrándose en esta actividad fue que la pelota calló (cayó ) a la calzada y al intentar atraparla el menor XXXX cruzó intempestivamente la calzada siendo alcanzado por el RP-2118, resultando gravemente herido producto del impacto y posterior ca da, lo que a la postre ocasión su lamentable muerte.

Indica que la desgraciada y lamentable muerte del menor XXXX, obedeció únicamente a una serie de desacertadas decisiones que él  adoptó en el transcurso de ese fatídico día 18 de mayo de 2012 y que precedieron a su cruce intempestivo de la calzada en busca de la pelota antes referida.

Si el menor hubiese abordado el bus escolar, el accidente no se habría producido.

Si el menor hubiese esperado en el establecimiento educacional que el bus o algún adulto lo acompañara hasta su domicilio, el accidente no habría ocurrido.

Si el menor hubiese marchado rumbo a su casa, sin detenerse a jugar a la orilla del camino, el accidente no habría ocurrido.

Y por último, si el menor hubiese actuado con un mínimo de cuidado, observando si se aproximaba algún vehículo, antes de correr tras la pelota, cruzándose de manera intempestiva delante del vehículo policial, el accidente no se habría producido.

Señala que la demanda de autos, en consecuencia, deber ser rechazada.

Opone también la excepción de no responder el Fisco de Chile por tratarse de daños imputables a la culpa exclusiva de la víctima.

En relación a los hechos expuestos, opone en primer término la excepción de haberse ocasionado el daño cuya indemnización se reclama en autos, por culpa exclusiva de la víctima, puesto que la causa basal del accidente fue el hecho de que el menor XXXX, aparte de las erradas y lamentables decisiones antes señaladas, cruzó intempestivamente la calzada, sin poner ni el m s mínimo cuidado respecto de las condiciones de circulación que existían en el momento, pues de haberlo hecho, habría visto que se aproximaba al lugar un radio patrullas, con las balizas encendidas, y no habría cruzado la calzada en busca de la pelota con que jugaba.

En cuanto a las alegaciones, defensas y excepciones subsidiarias, señala que para el improbable caso que se estime que algún grado de responsabilidad le asiste al Carabinero XXXX y que el Fisco de Chile ha sido correcta y fundadamente demandado, interpone de manera subsidiaria a las alegaciones y excepciones ya realizadas, las siguientes excepciones:

a) Excepción de reducción de la indemnización en virtud del principio de la causalidad y la proporcionalidad de la culpa.

En virtud del principio de la causalidad y proporcionalidad de la culpa, el tribunal deber determinar el grado o porcentaje de culpa que le asiste tanto al á conductor fiscal como al menor víctima del accidente y, además, al personal del establecimiento educacional Escuela Pedro Martínez de Gamboa, en la producción del daño experimentado por la demandante de autos y ser sólo en virtud de dicho grado o porcentaje de culpa que pueda imputarse al funcionario policial que podrá el Fisco ser finalmente condenado a reparar los daños efectivamente derivados de su porcentaje de culpa en este trágico accidente.

En efecto, junto con la responsabilidad que podría asistirle al conductor fiscal en el accidente, corresponde que el tribunal al momento de fallar la demanda, tenga presente que sin perjuicio de lo resuelto en el Sumario Administrativo y lo que en definitiva se resuelva en la causa penal ventilada ante la Fiscal a Militar de esta ciudad, no es posible ignorar y desconocer, que concurren en la especie una serie de circunstancias totalmente compatibles y que dan cuenta que existen culpas compartidas en el accidente y, consecuencialmente, en los daños producidos.

En el caso sub-lite concurren diversas responsabilidades como son:

a) De la culpa de la Escuela Pedro Martínez de Gamboa: El personal de dicho establecimiento educacional, actuó con culpa, faltó al deber de cuidado y sin duda alguna debiá haber previsto el daño, tanto de conformidad a los principios generales que regían la materia, como de forma específica a normas y disposiciones, que sin duda, de haberlas respetado, habrían evitado el daño producido.

En efecto, al momento del accidente y en los momentos previos, el menor XXXX se encontraba bajo el cuidado y esfera de protección del personal de la Escuela en donde estudiaba.

La circunstancia que el día en que se produjeron los hechos fuese el día de la celebración del d a del alumno, no constituye bice para que el establecimiento diera cumplimiento a la obligación de custodia que tiene sobre los menores que se encuentran a su cuidado.

XXXX debió abordar el bus escolar, hecho que no ocurrió, faltando la debida fiscalización por parte del personal del establecimiento para verificar que todos los menores se encontraran abordo antes de iniciar la marcha del bus.

XXXX salió junto a su compañero de curso RM, sin ningún adulto que los tuviera a su cuidado y sin existir ningún tipo de fiscalización por parte del establecimiento de los niños que abandonan la escuela.

Así las cosas, existen al menos dos negligencias atribuibles al establecimiento educacional que ciertamente concurren con las demás circunstancias en la consecuencia fatal de los hechos.

Señala que fue a causa de una falta de diligencia del personal del establecimiento educacional que no se percataron que el menor no había subido al bus que lo debía conducir a su domicilio, como también la culpa que le asiste al establecimiento al haber permitido que los menores XXXX y RM abandonaran establecimiento sin contar con la compañía de una persona adulta que los tuviere bajo su cuidado, que el menor estuvo en situación de riesgo, el cual terminó materializándose en su atropello y posterior muerte.

Indica que es evidente, que el deber de cuidado del establecimiento educacional era el máximo exigible, no sólo porque se trate de menores de edad, sino porque es su principal obligación velar por el cuidado y seguridad de los educandos mientras se encuentran bajo su esfera de cuidado, situación que abarca desde el momento en que son recogidos de la parada de bus más cercana a su domicilio -que ha sido estipulada con el apoderado en el contrato de transporte-, su estadía en el establecimiento educacional en los horarios de clases y actividades extra programáticas y su posterior traslado hasta la parada m s cercana a su domicilio al término de la jornada escolar.

Indica que de lo señalado queda claramente establecido que concurre con una eventual responsabilidad del conductor fiscal la culpa de la Escuela Pedro Martínez de Gamboa, pues el personal del establecimiento no actuó de manera diligente, no obró con siquiera el mediano cuidado que debe actuar un hombre común para evitar una situación dañosa del todo previsible.

El personal del establecimiento incurrió en a lo menos dos conductas culposas que fueron determinantes en la producción del hecho dañoso pues no supervisó que el menor subiera efectivamente al bus escolar, pese a existir un contrato entre el establecimiento y la madre del menor en que la escuela se obligaba a trasladar al menor desde la parada más cercana a su domicilio hasta la Escuela y viceversa, en un bus de la Corporación Municipal de Punta Arenas y, por otro lado, permitió que el menor saliera del establecimiento sin contar con la compañía de una persona adulta, saliendo totalmente de su esfera de cuidado y dejando a los menores a merced de la suerte, sin ningún adulto a cargo de quien estuvieran, y posibilitando el hecho que menores de 13 años, que están bajo su cuidado, se encuentren en una situación que los habilite a tomar decisiones, que en el caso de marras resultaron fatídicas.

En consecuencia, parte del daño es responsabilidad de la escuela, el cual no debe bajo ningún respecto será asumido por el Fisco de Chile. La parte de responsabilidad que le cupo en el accidente corresponder entonces hacerla exigible sobre los causantes de esa parte del daño, a saber, la escuela Pedro Martínez de Gamboa y/o su personal.

Señala que junto con la responsabilidad del establecimiento educacional concurre la culpa del menor XXXX, tal y como lo señala la propia actora en su demanda al indicar que el artículo 171 de la Ley N° 18.290, Ley de Tránsito, consagra una presunción de responsabilidad del peatón cuando cruce la calzada en lugar prohibido y que en este caso “si bien es cierto XXXX cruzó la calzada en un lugar ó prohibido…”

3. De los antecedentes que obran en las dos investigaciones antes analizadas se desprende claramente que XXXX cruzó intempestivamente la calzada por lugar no habilitado para ello, hecho que fue determinante en la producción del hecho dañoso y constituye su causa basal.

También se encuentra establecido que el menor se encontraba jugando en la vía pública y que cruz la calzada por lugar no habilitado para ello, situaciones ambas proscritas en la Ley de Tránsito, y que configuran un actuar contrario a derecho.

Atendido lo anterior, corresponde insistir en que, sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pueda corresponderle al chofer fiscal, no puede desentenderse del comportamiento imprudente y desatento del menor, pues tal circunstancia resulta determinante a la hora de establecer responsabilidades y, sobre todo, la entidad o magnitud del daño, pues la demandante no puede pretender que sea el Fisco de Chile quien pague la totalidad de los mismos si solo le cabe una cuota de responsabilidad en los hechos.

En conclusión, los hechos invocados sirven de claro fundamento para efectuar la ó distribución o ponderación de culpas que solicita y deber n traducirse, en el evento que se determine que el accidente se produjo por responsabilidad del conductor del radio patrullas, en una considerable reducción de la indemnización de perjuicios demandada en autos al Fisco de Chile.

Ello por cuanto es justo y lógico que la culpa o grado de culpa del ó establecimiento educacional Escuela Pedro Martínez de Gamboa se pondere para regular í el daño sufrido por la actora, pues en la medida de dicha culpa disminuye la responsabilidad del Fisco en la producción del daño causado.

Así mismo, no se puede desconocer el grado de culpa que le cupo al menor en la producción del accidente y la consiguiente generación de los perjuicios invocados por la actora, por lo que no aparece como equitativo ni razonable que toda la responsabilidad sea asumida por el Fisco.

En razón de lo expuesto la distribución y/o ponderación de las culpas solicitadas, deber traducirse en una drástica disminución de la suma demandada, partiendo del supuesto que obviamente la disminución se practicar a partir de la suma en que el tribunal avalúe el daño realmente producido en base al mérito del proceso.

Señala que aun cuando se acredite de contrario, todos y cada uno de los supuestos de hecho invocados en la demanda, la disminución de las indemnizaciones igualmente deber operar, atendida las razones anteriormente expuestas.

La reducción de las indemnizaciones demandadas que se solicita practicar es procedente, ya sea por aplicación de la teoría de la causalidad, conforme a la cual sólo cabe al Fisco responder de los daños o de la parte de los daños que tengan como causa necesaria y directa la culpabilidad del conductor fiscal, ya sea por aplicación extensiva o analógica del artículo 2330 del Código Civil, o ya sea por razones de justicia y equidad, a las cuales los jueces deben recurrir en vista que el caso constituir a un vacío legal que debe ser resuelto conforme estos principios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 170  N° 5 del Código de Procedimiento Civil.

En subsidio de lo anterior opone la excepción de reducción de la indemnización solicitada por la actora, fundada en el principio de la exposición imprudente al daño consagrado en el artículo 2330 del Código Civil.

La excepción de exoneración parcial de responsabilidad por haberse expuesto la  víctima en forma imprudente al daño sufrido está establecida en el artículo 2330 del Código Civil, el cual señala que la apreciación del daño va a estar sujeta a reducción, si la víctima se ha expuesto a él “imprudentemente”, lo que determina que para que haya exoneración parcial de responsabilidad la acción u omisión de la víctima deber ser culpable, ilícita.

En el caso de marras se verifica este supuesto ya que el menor atravesó intempestivamente la calzada en una zona no habilitada para ese fin, lo que conforme lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley de Tránsito, Ley N° 18.290, constituye una presunción de responsabilidad; porque se encontraba jugando en la vía pública, conducta prohibida por el artículo 165 del mismo cuerpo normativo; y, porque a través la calzada de manera intempestiva, conducta prohibida por el artículo 167 del mismo cuerpo normativo.

Indica que la Excma. Corte Suprema ha señalado que: “Un mismo daño puede tener varias causas concurrentes, y en los casos en que la pluralidad de causas existe, pueden producirse dos efectos: la exención de la responsabilidad o la atenuación de ella. La atenuación se produce cuando el que sufrió el daño se expuso a él imprudentemente (artículo 2330 del Código Civil) (…)”.

Los hechos producidos por la víctima cuales son no abordar el bus escolar, í abandonar la Escuela sin ninguna persona adulta, detenerse a jugar a la pelota a orillas del camino y finalmente cruzar la calzada de manera intempestiva por una zona no habilitada para ello, configuran a lo menos una exposición absolutamente imprudente al riesgo creado por su accionar irracional, por lo que es indudable que la conducta de la víctima fue imprudente, temeraria con infracción de reglamentos y determinante en el resultado de su muerte.

Así, en el evento hipotético de estimarse en definitiva que la circunstancia de que el conductor del vehículo fiscal, Carabinero XXXX, condujera el radio patrullas a exceso de velocidad constituye la causa basal del accidente, necesariamente deberá ponderar el hecho de que el menor se expuso imprudentemente al daño, circunstancia que al concurrir en la producción del daño, conforme con lo previsto en el artículo 2330 del Código Civil, deberá llevar a la reducción sustancial de la suma que se demanda.

Señala que la reducción de la indemnización a que se ha hecho referencia no se altera en el caso de las denominadas “víctimas inocentes” del hecho, es decir de aquellos que habiendo sufrido un daño no han sido partícipes directos de los hechos imprudentes que generan la compensación. Ello es así y se aplica tanto al heredero de la víctima imprudente que demanda invocando esta calidad, toda vez que el causante sólo pudo transmitir el derecho a la indemnización parcial del que era titular, como cuando se demanda a título personal, por los sufrimientos personales experimentados con motivo del fallecimiento del menor, como en el caso de marras.

El asunto planteado fue resuelto en Francia hacia finales de 1964 al establecerse que cuando haya culpa concomitante de la víctima, la responsabilidad se divide entre ésta y el autor del hecho ilícito, cuya responsabilidad disminuye en la medida de la culpa de aquélla, “que es oponible a los herederos aun cuando no obren como tales, sino a título personal” (Corte de Casación, dos fallos de 25 de noviembre de 1964, pronunciados por las Salas en lo Civil y en lo Criminal reunidas en conjunto).

Señala que la doctrina francesa, en específico al autor Rodiére, observa que si bien la acción entablada a título de heredero de la víctima es independiente de la que hace valer a título personal, “ambas deben respetar las circunstancias, objetivas que las condicionan”, es decir, en el caso sublite, la eventual responsabilidad civil disminuida del autor del daño, cuando concurre la culpa o la imprudencia de la víctima.

Otro autor francés, Josserand, señala que la disminución de la indemnización, es la sanción de la responsabilidad en que la víctima ha incurrido respecto de s mismo, y es oponible a los herederos de la víctima que obran a título personal.

Innumerable es la jurisprudencia de nuestros altos tribunales de justicia al respecto, así se ha fallado que: “La indemnización del daño moral que pide la madre del muerto en un accidente del tránsito debe reducirse si él se expuso imprudentemente al daño sufrido al infringir la regla,,,”; “aun cuando se reclame a título personal la indemnización del daño moral causado por la muerte de la víctima en el accidente, la apreciación de esa indemnización ha de reducirse si dicha víctima se expuso imprudentemente a la desgracia sufrida”; “Si el padre del ciclista de trece a os de edad atropellado por un microbús autoriza “sin problemas” al menor para que utilizara la bicicleta en la vía pública quiere decir que se expuso imprudentemente al daño moral que reclama, cuya apreciación, por esa causa, está sujeta a reducción. Con mayor razón si, por su parte, el fallecido expuso imprudentemente al no ceder como estaba obligado, el derecho a vía del conductor del microbús”.

Señala que en consecuencia, la indemnización demandada por la madre del menor XXXX, en el evento que se estime procedente deber ser reducida, conforme con lo dispuesto en el artículo 2330 del Código Civil, por cuanto su hijo se expuso imprudentemente al daño y ese grado de responsabilidad de la víctima es oponible a ella, ya sea que demande como su heredera o que demande a título personal. De estimarse por cualquier razón inaplicable el artículo 2330 del Código Civil la rebaja deber operar igualmente por razones de justicia y equidad, a las cuales los jueces deben recurrir cuando exista un vacío legal que debe ser resuelto conforme estos principios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme a lo expuesto, normas legales citadas y demás atinentes, solicita tener por contestada la demanda interpuesta, acoger las alegaciones, excepciones y defensas planteadas por el Fisco de Chile y, en definitiva, rechazar la demanda, con expresa condena en costas; y, en el evento improbable que ella se acogiere, rebajar sustancialmente el monto de la suma demandada, por todas y cada una de las razones expuestas, liberando al Fisco de las costas de la causa.

SEPTIMO: Que, a fojas 128, la demandante evacuó el trámite de la réplica solicitando que la demanda sea acogida en todas sus partes, con costas.

La demandada señala que en la demanda se contienen dos acciones paralelas una por responsabilidad personal y otra en contra del Fisco de Chile por la falta de servicio; indicando a su respecto, que demanda en juicio ordinario la indemnización de perjuicios por daño moral causado a su representada, producto de la negligencia en el actuar de un órgano del estado como Carabineros de Chile, ya que por imprudencia temeraria de un funcionario de dicha institución se produjo un accidente de tránsito que terminó con la vida del menor XXXX.

Señala que por lo anterior, no existe la supuesta duplicidad de acciones intentadas toda vez que el único demandado y emplazado válidamente es precisamente el Fisco de Chile en su esfera patrimonial por la responsabilidad que le compete en los hechos materia del juicio.

Agrega que el demandado sostiene que el caso de autos se tratar a de una acción indemnizatoria destinada a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado conforme al mencionado título XXXV del Código Civil y para que ellas opere se requiere que el acto u omisión dañosos haya sido ejecutado por alguno de los órganos en que reside la voluntad del Estado, que estos órganos hayan actuado dentro del ejercicio de sus funciones y que hayan actuado con culpa o dolo, en cuanto se persiga la responsabilidad directa del Estado y tratándose de la responsabilidad por el hecho ajeno, que concurran todos los requisitos previstos en el artículo 2320 y 2322 del Código Civil, normas que en todo caso no fueron citadas en su presentación.

En subsidio de la argumentación anterior sostiene que el demandante, con su actuar imprudente y culposo, se expuso imprudentemente al daño que sufrió. Así con el actuar de la víctima del daño, éste debe ser imputado por completo a su hecho culpable. A su respecto, señala que el tribunal deber establecer la existencia de ese daño y los factores que tendrá en consideración para su fijación. En esta regulación deber primar la idea de justicia y de equidad, limitada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. No pudiendo la capacidad económica del demandado autorizar para aumentar la indemnización. Tampoco la gravedad del hecho puede ser un factor para la evaluación prudente por la naturaleza meramente satisfactiva de la indemnización, en cuanto sólo procura atenuar o aminorar las consecuencias del daño sufrido.

Expresa que de lo expuesto por la demandada en su escrito de contestación es posible colegir que la mayor parte de los hechos expuestos en la demanda sucedieron tal como se expusieron en la misma, limitándose a desvirtuar pormenores que de ninguna forma cambian el hecho de que existe un daño que debe repararse, el cual se causó por la falta de servicio del Estado.

En efecto de la narración de los hechos por parte de la demandada hay una serie de datos y eufemismos destinados a encubrir la responsabilidad directa que le cabe en los hechos, entre ellos:

a) Que la demanda se funda en el cuasidelito que habría cometido el sargento 1° XXXX, es decir, alude a la responsabilidad personal del chofer del RP 2118 en el accidente de autos.

b) En circunstancias que el m vil institucional se desplazaba por la calle 21 de Mayo a la altura del 3665 el menor XXXX cruzó intempestivamente la calzada en persecución de una pelota roja con la que se encontraba jugando en el costado poniente de la avenida exponiéndose de esa manera al peligro, situación que constituyó la causa basal del accidente.

Señala que de la forma antedicha pareciera que la demandada pretende endosar su responsabilidad al menor o las personas del establecimiento educacional que estarían bajo su cuidado, argumentación de carácter insostenible a su juicio.

En relación al marco jurídico aplicable, señala que la argumentación del demandante es errada, pues si bien es cierto el artículo 21 de la ley 18.571 ha excluido a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública de la aplicación de las normas del título II de la misma ley, ello no quiere decir que la institución no responda de los daños que causa por falta de servicio.

La aplicación de los principios generales de la responsabilidad del Estado, contenida en el artículo 38 de la Constitución y 4 de la ley, son aplicable directamente a Carabineros de Chile, no siendo necesaria una norma específica que así lo determine. Dada la naturaleza de la institución no tiene ninguna particularidad que la haga regirse por algún criterio especial de responsabilidad y no existe norma expresa que así lo prescriba, deben aplicarse las normas generales de Derecho Público que se encuentran en las disposiciones señaladas. Por lo demás se trata de la aplicación del principio de la vinculación directa de la Constitución.

Indica que es erróneo señalar, como lo hace la demandada, que por el hecho de que no exista una ley que haya precisado el principio de responsabilidad del Estado, contenido en el artículo 38 de la Constitución Política de la República, dicho principio no puede aplicarse a Carabineros. Lo prescrito en la Constitución, en conformidad al principio señalado, que emana de los artículos 6 y 7 de la misma, no necesita de una norma de ejecución para ser plenamente aplicable.

Por otro lado, expresa que la responsabilidad del Estado es de carácter directa y personal; esto significa que el Estado, responde por el hecho propio y ese hecho por el cual es responsable es por la falta de servicio, por lo tanto es irrelevante si el daño se causó por un dependiente o por el órgano propiamente tal.

Señala que además es ilógico pretender que a Carabineros de Chile se les debe aplicar, en materia de responsabilidad civil únicamente el derecho común, toda vez que se trata de una institución pública que en todos sus aspectos se rige por el derecho público. Si así fuere, se vulnerar a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución, toda vez que frente a situaciones equivalentes, se aplicar an normas jurídicas distintas.

De la forma antedicha la falta de servicio ha de ser entendida como falla de funcionamiento de la Administración, o labor tardía o defectuosa de aquella, capaz de producir daño al administrado; es decir, debe vulnerar los derechos fundamentales de la persona y el daño o perjuicio al administrado debe ser una consecuencia directa o inmediata de la inactividad o actividad deficiente del Estado.

En este contexto, y relacionando lo expuesto en el razonamiento precedente, y ante la ausencia de un r gimen de responsabilidad objetiva del Estado, para que surja la responsabilidad estatal es menester además que los agentes de Carabineros hayan á actuado dentro del ejercicio de sus funciones, atribuyéndosele a su actuación dolo o culpa.

Señala que sin perjuicio de ello, se ha asimilado esta falta de servicio a lo que es la culpa en materia de derecho privado. La Teoría de la falta de Servicio exige acreditará que el funcionario actuó con falta de servicio, la que implica necesariamente que al menos hubo negligencia de parte del agente. En otras palabras, la falta de servicio puede consistir en una acción, omisión o abstención, en una actuación voluntaria, como una imprudencia, equivocación o torpeza; como se ha señalado, hay falta de servicio cada  vez que el servicio público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente; por lo tanto, para que la responsabilidad del Estado o del organismo estatal tenga lugar, resulta imprescindible la evaluación subjetiva de la conducta del agente público.

En consecuencia para determinar la existencia de responsabilidad del Estado en el caso de marras ha de analizarse la conducta realizada por el Sargento 1° don XXXX en el procedimiento que terminó con la vida del menor XXXX.

En primer término debe señalarse, y no existe controversia al respecto, que el funcionario de Carabineros antes nombrado se encontraba en servicio activo al momento de su participación en los hechos investigados, conduciendo el vehículo institucional RP 2118.

En consecuencia, no existe ni alegación de la parte demandada, ni prueba ó aportada al efecto, en orden a sostener que don XXXX haya actuado fuera del ejercicio de sus funciones; es más, en la propia relación de hechos contenida en las presentaciones fiscales da cuenta que aquél formaba parte de la dotación de la primera Comisaría de Punta Arenas, se encontraba de servicio en el día de los hechos y  actuó en calidad de tal, por lo que al momento de la ocurrencia del procedimiento actuó en representación o como órgano del Estado de Chile en las funciones propias que por ley se le asignan a dicha institución.

En lo referido a la exposición imprudente al daño, señala que el intento natural de alejarse del peligro, no puede ser considerado una con causa del daño causado, ya que aquél se produjo por el actuar innecesario y desproporcionado de Carabineros y no por la imprudencia de su representado.

Por otro lado, luego de analizar lo dispuesto en el artículo 2320 del Código Civil, señala que la expresión si el que” de esta manera hace atribuible la reducción a la persona que actuó con imprudencia y no a terceros, como pretende, injustificadamente, el Fisco de Chile; en segundo término de la voz “se expuso a él” se extrae como consecuencia necesaria y lógica que la exposición debe sería aquel daño que, finalmente, sufrió XXXX.

Como antecedente adicional agrega que se debe tomar en cuenta que el exceso de velocidad está sancionada por la ley de tránsito el que se configura justamente cuando por un lado no existe necesidad de transitar de la manera en que se actuó, como elemento objetivo, y por el otro el actuar fue sin motivo racional, como elemento subjetivo.

Señala que en el evento que el tribunal estime que este es un caso de responsabilidad por el hecho ajeno y por culpa, queda igualmente establecida la responsabilidad del Fisco ya que, no puede ser sino un actuar negligente de Carabineros como Institución y sus agentes, el haber manejado un vehículo policial a exceso de velocidad sin estar atento a las condiciones del tránsito.

Indica que también es culposo el actuar de la institución toda vez que, si se hubiere instruido correctamente a sus agentes, de cómo actuar frente a situaciones de este tipo, no se hubiera producido el daño que con la acción deducida se busca reparar. Tanto es así que la propia Justicia Militar instruyó una investigación por estos hechos por lo que es a lo menos culposo, si no doloso, el actuar del funcionario policial, ya que es evidente que, aunque se tratare efectivamente de un menor que se expuso al daño ellos actuaron con negligencia al ni siquiera socorrer al menor después del atropello, lo que no se condice con el supuesto profesionalismo con que estos agentes del Estado deber an actuar. Por un atropello pusieron en riesgo la vida del menor, todo lo cual carece de todo tipo de proporcionalidad y racionalidad.

Respecto del monto de la indemnización de los perjuicios sufrido por la víctima, el Fisco de Chile solicita que aquél sea reducido de conformidad al artículo 2330 del Código Civil. Dicha norma legal establece que “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Pues bien al respecto se debe tener presente, en primer término, que la situación de hecho a que se refiere el mencionado artículo no concurre, toda vez que XXXX de modo alguno se expuso a sufrir el daño cuya indemnización se reclama en estrados.

De la forma antedicha teniendo presente que el funcionario de Carabineros de Chile venía a exceso de velocidad en un lugar no habilitado para ello por lo que en tales circunstancias no puede estimarse que el menor se expuso imprudentemente a sufrir el daño.

Señala que la circunstancia de que el establecimiento educacional no habría cumplido con la obligación de cuidado o que el menor no estuvo atento a las condiciones de tránsito, no constituyó una situación que advirtiera a la víctima que iba a ser objeto de un atropello por parte de la patrulla policial.

Que en la determinación del monto de la indemnización que solicitó, se debe tener en consideración la gravedad de las lesiones sufridas por el menor que terminaron finalmente con la vida, así como las consecuencias psicológicas para su madre. Este daño, cuyas secuelas evidentemente se prolongarán en el tiempo, sólo puede ser reparado mediante una indemnización correspondiente a la solicitada en la demanda.

La demanda se funda en la responsabilidad del Fisco de Chile por el actuar de Carabineros, la que es directa y surge de la falta de servicio de que ha sido víctima su representada. Lo importante en el caso de marras es la falta de servicio de Carabineros, y no la conducta de un funcionario de dicha institución en particular. En el caso de autos, el funcionario de Carabineros, estando claramente en el ejercicio de sus funciones, utilizando un vehículo policial, uniforme y otros implementos de la institución, causó graves daños físicos al menor XXXX que conllevaron su muerte, además de profundos e intensos daños morales a su madre y demandante de autos.

Finalmente indica que como es sabido, la responsabilidad del Estado surge de una serie de normas que en su conjunto y armónicamente interpretadas hacen responsable al Estado directamente, siendo de carga del demandante simplemente acreditar la falta de servicio, sin que sea necesario hacer un juicio de reproche, o de culpabilidad al funcionario de la repartición pública. Las normas en que se funda la responsabilidad directa del Estado son, entre otras, los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política, artículos 4 y 42 de la Ley Orgánica de Bases Generales de las Administración del Estado.

OCTAVO: Que, a fs. 138, el Fisco de Chile evacuó el trámite de la duplica.

Como consideraciones previas, señaló que difícil resulta encontrar un libelo de duplica (réplica) más confuso, indeterminado, incierto y contradictorio, en sí mismo y con el resto del proceso, que el de fs. 128 y ss. de autos.

Señala que el actor no conforme con haber interpuesto en autos dos acciones, sin que las mismas lo hayan sido en forma subsidiaria, y con lo cual generó la insólita e irregular situación que obligó al Fisco a contestar la última de ellas pero también a tener que hacerse cargo y contestar, además, la primera, presenta ahora una duplica (réplica) en la que, no obstante haberle dado antes validez a la segunda demanda, señala ahora que sólo existe la primera por falta de servicio; una duplica (réplica) en la que atribuye al Fisco haber contestado algo que derechamente no contestó; una duplica (réplica) en la que se refiere a innumerables afirmaciones del Fisco que constar an en el escrito de contestación y cierto es que existen sólo en la mente del abogado replicante ya que jamás las expresó en su contestación; una duplica (réplica) en la que aun entendiendo que ella pretende fundar la responsabilidad que imputa en la falta de servicio de Carabineros de Chile su justificación resulta realmente ininteligible y del todo contradictoria al extremo que a fs. 132 sostiene que “para determinar la existencia de responsabilidad del Estado en el caso de marras ha de analizarse la conducta realizada por el Sargento 1° don XXXX ‘ …” y luego a fs. 135 afirma que “lo importante en el caso de marras es la falta de servicio de Carabineros, y no la conducta de un funcionario de dicha institución en particular;  …” una duplica (réplica) que además de todo lo anterior imputa nuevos hechos y responsabilidades al demandado en abierta contradicción con lo establecido en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil; etc., etc.

Indica que ante una duplica (réplica) de tales características bastaría con que se limitara a reiterar y a dar por reproducidos todos y cada uno de los fundamentos y peticiones concretas contenidas en la contestación de la demanda, cuya procedencia no ha sido mermada de modo alguno por insólito -por decirlo menos- tenor de la réplica de la demandante, sino que se han hecho más evidentes conforme se ver en los párrafos siguientes:

Señala que la demandante, en su escrito de réplica, no se hace cargo en lo absoluto de lo señalado en el escrito de contestación de la demanda en lo relativo a que la demanda que ha de entenderse tiene validez, vigencia y que se adec a al mérito del proceso, es la presentada por el actor con fecha 01 de agosto de 2013.

La demandante ha guardado absoluto silencio respecto del hecho cierto e indesmentible que ella se allanó a la excepción dilatoria del Fisco (fs. 26), que se dictó una resolución que las acogió y que lo obligó a presentar un nuevo escrito de demanda (fs. 30), resolución que se encuentra ejecutoriada y que ella en su momento cumplió dicha resolución presentando la demanda de fs. 32 y siguientes que, si bien aparece dirigida en contra del Fisco, y aunque a la demandante no le convenga, ella la fundó exclusivamente en la responsabilidad del conductor y no le imputó responsabilidad ó alguna al Fisco de la cual deba defenderse.

En efecto, en escrito sumado “cumple lo ordenado”, a fs. 31 se al: “…acompañando en este acto copia de la demanda que contiene las adecuaciones propuestas por esta parte” (sic); luego, a fs. 46 al solicitar se tengan por subsanados los defectos de la demanda señala: “…reproduciendo en este acto los hechos que sirven de base a la pretensión de esta parte, contenidos en la demanda adecuada conforme lo ordenado por SS, según consta en escrito de fecha 1 de agosto de 2013” (sic). En el mismo orden de ideas, a fs. 50, en el escrito de reposición con apelación subsidiaria se al : “Posteriormente esta parte subsanó los vicios de la demanda…” (sic) aludiendo a su escrito de fecha 09 de agosto de 2013, sumado “se tengan por subsanados vicios de la demanda” en el que se refiere a la demanda adecuada como la fecha 01 de agosto de 2013.

Señala que como advertirá el tribunal, el demandante reconoció que la acción de autos es la contenida a fs. 32 y siguientes, de fecha 01 de agosto de 2013, demanda que se fundamenta en la falta personal del conductor del radio patrullas RP-2118 Sargento 1° XXXX, constitutiva de un cuasidelito civil, única fuente de la obligación indemnizatoria que se invoca en dicho libelo.

Que el fundamento de la pretensión sea la falta personal cometida por el funcionario de Carabineros fue reconocido nuevamente por el propio demandante al señalar en su escrito de reposición y apelación subsidiaria, a fs. 50: “… a pesar que de la sola lectura de la demanda queda claro que la causa de pedir de esta parte es el cuasidelito civil…” (sic).

Señala que en absoluto divorcio con lo que la demandante escribió respecto al derecho a fs. 34, a fs. 35, a fs. 36 y a fs. 37, pretende en la duplica (réplica), en un acto de magia, hacer desaparecer la responsabilidad en que ella misma fundó la demanda, lo que resulta improcedente e inaceptable en derecho, por lo que reitera que esta es la demanda de autos, pues lo contrario implicar a desconocer todo valor al escrito de demanda fechado el 01 de agosto del 2013 y sostener, en contra del mérito del proceso, que no se ha dado cumplimiento a la resolución ejecutoriada de fecha 30 de mayo de 2013.

Agrega que como lo ha sostenido, la demanda no contiene ningún argumento legal que permita dirigirse en contra del Fisco de Chile, no existe ninguna imputación de ó responsabilidad en contra del Fisco, no hay en las normas que se invoca -como tampoco en la línea argumental- vinculación alguna con la supuesta falta de servicio en que se fundó la primitiva acción interpuesta, tampoco se invoca la responsabilidad solidaria del Fisco en calidad de propietario del vehículo fiscal contemplada en el artículo 169 inciso 2 de la ley de Tránsito, no se invoca la responsabilidad como tercero civilmente responsable contemplada en el artículo 2320 del Código Civil, etc. no se invoca, en síntesis, ninguna responsabilidad concreta ni ningún régimen de responsabilidad que pudiere ser aplicable al Fisco de Chile y conforme al cual el demandado deba responder por la eventual responsabilidad del Sr. XXXX en el accidente en cuestión, por lo que ó en mérito de lo señalado la demanda deber ser rechazada en todas sus partes, con costas.

Indica que tal como lo sostuvo a fs. 106, de la contestación, para el evento hipotético e improbable que la actora, en contra de la cosa juzgada que emana de la resolución de fecha 30 de mayo de 2013, pretendiere sostener que la demanda de fs. 1 y siguientes, por falta de servicio, está vigente, las acciones de autos deberían ser igualmente rechazadas en mérito de lo sostenido en su contestación. En efecto, en este escenario, si el tribunal estimara vigente la primitiva demanda de 20 de abril de 2013, estaríamos en la particularísima pero indebida situación de estar frente a dos demandas, la primera por falta de servicio y la segunda por una falta personal constitutiva de un cuasidelito civil, acciones que son a todas luces incompatibles y contradictorias, razón por la que deberán ser rechazadas por manifiesta falta de claridad y oposición en sus fundamentos, pues no es admisible ni procedente que con el sólo objeto de evitar una situación de indefensión deba ponerse en diversos escenarios  opuestos, contrarios y oscuros, como en el presente caso habría ocurrido; por lo que se tratar a del ejercicio de dos acciones, dos demandas contradictorias por lo que, conforme con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, las acciones tendrían que haberse interpuesto de manera subsidiaria una de la otra, lo que en el presente caso claramente no sucedió, ya que las acciones se han planteado en dos momentos procesales diferentes y ambas de manera principal, razón por la que ambas demandas deberán ser rechazadas.

Señala que con el solo objeto de dejar cubiertas todas las hipotéticas situaciones que se pueden presentar en este enmarañado e inválido proceso -cuestión del todo an mala considerando que es un principio procesal básico el dejar claramente establecida la causa de pedir- señala que si se aceptare la tesis del replicante conforme la cual la demanda de autos es la de fs. 1 y siguientes, es decir, la fundada en una supuesta falta de servicio, la demanda igualmente deberá ser rechazada por cuanto el régimen de responsabilidad de la falta de servicio establecido en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en que se funda la demanda original de autos, por expresa disposición del artículo 21 de la LOCBGAE, no se aplica a Carabineros de Chile.

Lo que la replicante pretendió sostener para desvirtuar la afirmación resulta realmente ininteligible e imposibilita cualquier comentario adicional a su respecto.

Señala que para una adecuada formación de la Litis es necesario que estén claramente determinadas las partes del proceso, el objeto pedido y la causa a pedir, junto a este elemental principio del derecho procesal, está lo dispuesto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil que señala que: “En los escritos de réplica y duplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.”

En consecuencia, la Litis se traba al determinarse las partes, objeto y causa de pedir, pudiendo en los escritos de réplica y duplica solo ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones hechas valer en los escritos de demanda y contestación.

En lo que dice relación con la causa de pedir, en escrito de fecha 16 de mayo de 2013, que rola a fs. 16, la demandada plante como excepción dilatoria de ineptitud del libelo la falta de claridad en los hechos en que se funda la demanda, señalando que en la fechada el 19 de abril de 2013 no estaba claro el hecho del cual nacer a la presunta responsabilidad del Fisco de Chile, puesto que el libelo contenía una exposición de  hechos contradictorios. Así, en el capítulo de los hechos hacía consistir la culpa del demandado en circunstancias vinculadas a la conducción del vehículo, pero luego, en el capítulo de la falta de servicio, se la haría consistir en una supuesta falta de auxilio para evitar el desenlace fatal de XXXX.

Al escrito de oposición de excepciones dilatorias la demandante se allanó completamente sin formular ninguna observación (fs. 26) y es más, en escrito de fecha 29 de mayo de 2013 sumado “subsana vicios de la demanda”, de fs. 28, en el numeral tres señala que: “…Esta parte viene en aclarar que el fundamento de la presente acción es el cuasidelito civil en régimen de responsabilidad extracontractual, consistente en la falta de cuidado en el actuar del funcionario de Carabineros de Chile quién imprudentemente y  al conducir a exceso de velocidad, el vehículo policial y sin estar atento a las condiciones de tránsito…”(sic)

En la demanda de fs. 32 y siguientes, todas las imputaciones están referidas exclusivamente a la conducta de XXXX y no a la de otros funcionarios ni a la de la institución y, en lo relativo a la conducta de XXXX sólo existen reproches relativos a la conducción del vehículo, sin que en las mismas exista reproche alguno por conducta u omisión posterior al accidente.

Por consiguiente, fue materia de discusión y fue zanjada la idea de que la causa de pedir está radicada exclusivamente en circunstancias vinculadas a la conducción del vehículo por parte del Sargento 1° XXXX y no en acciones u omisiones posteriores al accidente en cuestión o a la conducta de terceras personas o instituciones. Desconociendo lo anteriormente obrado en el proceso y actuando nuevamente en oposición a la Doctrina de los actos propios”, la demandante en su escrito de réplica pretende introducir como un hecho de la causa, que fundamentar a la idea de un supuesto actuar culposo de la Institución Carabineros de Chile, la falta de instrucción a los Carabineros de lo relativo a los primeros auxilios que deben prestar a las víctimas de accidentes y, en lo concreto, la supuesta negligencia en el socorro brindado al menor luego de ocurrido el accidente.

Señala que la supuesta responsabilidad y, consecuencialmente, esta alegación es del todo inadmisible, extemporánea y contraria al artículo 312 antes citado. El punto fue aclarado concretamente por el propio demandante y su reiteración obedece solamente a la necesidad de buscar algún argumento que le permita sostener su demanda, aunque en esta búsqueda evidencie un actuar contrario a lo que ha venido sosteniendo, tal y como viene ocurriendo con las diferentes alegaciones contenidas en sus diferentes escritos presentados hasta la fecha en la causa. En mérito de lo anterior deberá desestimarse completamente la alegación que pretende, contra texto expreso de la ley, introducir nuevos hechos y responsabilidades en el escrito de réplica, lo que resulta totalmente improcedente e ilegal.

Indica que como lo se al en el escrito de contestación, no contradice el hecho que con fecha 18 de mayo de 2012, se produjo un accidente vial que causó la muerte del menor XXXX, pero sí desconoce y controvierte los demás hechos invocados de contrario, especialmente aquellos referentes a la causa basal del accidente y a las circunstancias en que éste se produjo, la relación de causalidad entre la supuesta culpa que en el accidente le cupo al conductor fiscal y los daños invocados y/o su magnitud y la falta de responsabilidad del menor, cuyo actuar imprudente, temerario, y contrario a reglamento, constituye la verdadera y principal causa del accidente, a lo que se debe agregar que concurre también la responsabilidad del establecimiento educacional del que el menor era alumno; XXXX no abordó al autobús de la Cormupa que debía trasladarlo a su domicilio, la escuela no cumplió su obligación de fiscalizar que el menor abordara el transporte, XXXX abandonó la escuela con su compañero de curso RM sin contar con la compañía de ninguna persona adulta, la escuela no cumplió su deber de custodia al permitir que dos menores abandonaran el ó establecimiento educacional sin contar con la compañía de un adulto, XXXX decidió ponerse a jugar a la pelota junto a su compañero en la berma, XXXX cruzó intempestivamente la calzada sin mirar si se aproximaban vehículos y fue entonces que í se produjo el accidente. Al suprimir alguna o todas estas causas el resultado no se habría producido, con lo que la causa basal del accidente es la culpa exclusiva de la víctima lo que en consecuencia ha de determinar el rechazo de la demanda en todas sus partes o, en su defecto, la suma de las culpas que una y otra parte han invocado en este proceso.

En el evento que se estimare que junto a la responsabilidad de XXXX concurren a la producción del daño otras causas, como es la responsabilidad del Fisco de Chile por el actuar del Sargento 1° XXXX, el monto de la indemnización que se determine corresponde al daño efectivamente experimentado por la actora deber ser reducido pues XXXX si se expuso imprudentemente al daño y procede, conforme lo dispuesto en el artículo 2330 del Código Civil, que el quantum indemnizatorio se reduzca prudencialmente atendiendo este factor.

La demandada reitera que, contrariamente a lo que pretender a sostener la actora en su réplica, la doctrina y jurisprudencia están contestes en señalar que esta reducción es oponible a las denominadas “víctimas inocentes” del hecho, es decir de aquellos que habiendo sufrido un daño no han sido partícipes directos de los hechos imprudentes que generan la compensación. En autos la demandante Sra. DXMM, madre de XXXX, quien demanda a título personal, de estimar que es procedente la indemnización esta deber ser rebajada por cuanto su hijo se expuso imprudentemente al daño y ese grado de responsabilidad de la víctima es oponible a ella, ya que no es justo ni lógico que sea el demandado quien deba soportar dicha cuota de responsabilidad.

Sin perjuicio de lo anterior, además de la responsabilidad de XXXX, concurre la culpa de la escuela Pedro Sarmiento de Gamboa de la cual el menor era alumno, pues debido a la falta y negligencia en el deber de custodia que pesa sobre el establecimiento con respecto a sus alumnos, XXXX quedó en una situación vulnerable, a merced de sus propias decisiones -las cuales a la postre resultaron erradas-, y en una situación de exposición al riesgo de sufrir un daño, daño que en este caso se materializó en su atropello y posterior deceso. De lo dicho se desprende que, para el evento que el tribunal estime que junto a la responsabilidad del menor concurren la del establecimiento educacional Pedro Sarmiento de Gamboa y la del Fisco de Chile, el tribunal deberá rebajar el monto indemnizatorio atendido el principio de la causalidad y la proporcionalidad de la culpa, en virtud del cual concurriendo circunstancia totalmente compatibles que dan cuenta que existen culpas compartidas en el accidente y, consecuencialmente, en los daños producidos, cada una de las partes co-causales deben responder por su grado o porcentaje de responsabilidad.

Finalmente señala que la reducción de la indemnización a que se ha hecho referencia, sea por la exposición imprudente al daño del menor XXXX, como por el principio de causalidad y proporcionalidad de la culpa procede, sea por aplicación del artículo 2330 del Código Civil, como por razones de justicia y equidad, a la cuales los jueces deben recurrir cuando exista un vacío legal que debe ser resuelto conforme estos principios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil.

NOVENO: Que, a fin de acreditar su pretensión la demandante rindió la siguiente prueba:

Documental: a fojas 166 acompañó: certificado de defunción; certificado médico de defunción y estadística de mortalidad fetal; registro civil de nacimiento; informe profesora jefe; ficha de matrícula 2012; copia simple del informe de personalidad del año 2011; copia simple del Informe Educacional del año 2011; copia simple del informe educacional del año 2012; copia simple de la nómina para registro de asistencia diaria de marzo del año 2012; copia simple del certificado anual de estudio, emitido por la escuela Pedro Sarmiento de Gamboa; todos los documentos individualizados corresponden al menor XXXX; copia simple del Formulario convenio de servicio de í transporte escolar; copia simple del boletín electrónico Medio Ambiente “Yepayerk”, correspondiente al N° 1 del a o 2012; copia simple del documento de atención de urgencia de fecha 18 de septiembre del 2012, correspondiente a doña DXMM, emitida por el Servicio de Salud de Magallanes; copia simple de la evaluación del primer y segundo semestre del año 2011 de la Corporación Municipal de Educación, Escuela Pedro Sarmiento de Gamboa; impresión digital del Diario el Pingüino del 19 de mayo del 2012; impresión digital del Diario el Pingüino del 20 de junio del 2012; impresión digital del Diario el Pingüino de fecha 21 de junio de 2012; impresión digital del Diario el Pingüino de fecha domingo 20 de mayo del 2012; set de 38 fotografías; informe de tratamiento emitido por el psicólogo Álvaro Contreras Ojeda; copia simple de la ficha cl nica N 325528 de XXXX; copia Autorizada del expediente de la Fiscal a Militar Letrada de Ejército y Carabineros de Punta Arenas, causa Rol 27- í é 2012 (Tomo l) y copia autorizada del expediente de la Fiscal a Militar Letrada de Ejército y Carabineros de Punta Arenas, causa Rol 27-2012 (Tomo II). Todos los documentos se encuentran guardados en la custodia N° 839.

A fojas 193 y siguientes, acompañó cinco recortes de diario de la Prensa Regional.

A fojas 204, recorte de la Prensa Austral del día 07 de noviembre de 2012; a fojas 205, crónica de la Prensa Austral del 07 de noviembre de 2012; a fojas 206, recorte de la Prensa Austral del 22 de Junio de 2012; a fojas 207, recorte de la Prensa Austral del 29 de diciembre de 2012 y a fojas 208, crónica de la Prensa Austral del 29 de diciembre de 2012.

Testimonial: A fojas, 189, compareció don FJBM, quien se al que el menor XXXX sufrió un traumatismo encefálico grave con un hematoma subdural derivado de un accidente de tránsito, este traumatismo encefálico suscitó como consecuencia una hipertensión endocraneana refractaria al manejo médico y quirúrgico lo que derivó en una muerte cerebral; no recuerda la hora que ingresó el menor XXXX al hospital; la lesión cerebral que sufrió el menor es reversible en casos en que la energía de impacto es baja se produce episodios de hipertensión endocraneana que responden a la aplicación de medidas físicas farmacológicas y o quirúrgicas; en el caso específico del menor XXXX la preciosidad de la aparición de edema cerebral, su magnitud y la asociación con lesiones hemorrágicas en cerebro no controlable por medio de cirugía generaron un escenario donde la mortalidad reportada es elevada lo que se reflejó en la falta de respuesta a todas las medidas implementadas.

A fs. 190 rindió la de doña Maribel Andrea Pérez Lovera, quien se al que el  accidente del niño fue posterior a una celebración del día del alumno, se encontraba en una reunión donde estaba toda la comunidad educativa de la escuela (profesores, centro de padre y centro de alumnos), por un posible cierre o fusión del establecimiento, ó cuando alrededor de la una y cuarto, la buscaron dos funcionarios de Carabineros para solicitarle antecedentes del menor García del séptimo año, pues había sufrido un accidente en la ruta, preguntó qué tan grave era y el Carabinero le respondió grave, después éste le pidió los antecedentes del menor García, como tenía solo un alumno de apellido García relación que era XXXX y le brindó los antecedentes tales como el nombre, edad, nombre de la madre, el teléfono de la mamá , la dirección y el trabajo de la mamá, mientras le daba esos antecedente le preguntaba como él sabía que era XXXX y le respondió que lo acompañaba un compañero de curso, llamado RM, preguntó de inmediato donde estaba RM, el funcionario le respondió que se había quedado con otros funcionarios de Carabineros y que lo llevar an al hospital, lo cual no ocurrió, pues fue al hospital y RM no estaba allí, así que se contactaron con la mamá de RM y con la profesora Lidia para que lo fuera buscar a su casa o en el lugar del accidente. Agrega que la secretaria del establecimiento fue la que dio aviso a la mamá de XXXX y le dijo que se dirigiera al Hospital Regional; una vez en la sala de espera de la urgencia del hospital, con los profesores y la gente que había all se enteraron que el responsable del atropello de XXXX habría sido una patrulla de Carabineros, pues al pasar por el lugar del accidente había mucha gente y medios de comunicación, entonces ella asumió que los carabineros estar an cortando el tránsito; no recuerda el nombre de los funcionarios de Carabineros que le solicitaron los antecedentes personales del menor XXXX, solo recuerda la cara de angustia que llevaban los Carabineros, que la ambulancia del Hospital Regional traslado al menor XXXX al hospital; que el resultado del atropello del menor XXXX fueron 33 días en la UTI pediátrica y la muerte; desconoce que entre la madre apoderada y Cormupa- escuela– Pedro Sarmiento de Gamboa existía un contrato de transporte escolar que suponía el traslado del menor desde su domicilio a la escuela y viceversa, que esos antecedentes los maneja don RO encargado del TEP encargada del transporte escolar; que el menor XXXX abandonó el establecimiento educacional el día 18 de mayo del 2012 en compañía del menor RM; que no es habitual que los menores abandonen el establecimiento sin compañía de ninguna persona adulta y sin que exista ninguna fiscalización por parte del personal de la escuela; que no es su función fiscalizar que los funcionarios cumplan sus roles, esto es, directores de pasillo, asistente del bus, inspectores generales y el director; que las puertas del establecimiento se encontraban abierta el día del accidente pues en ese momento se encontraban retirando niños, que sabe que los menores una vez que abandonaron su escuela se fueron jugando a la pelota, a la altura del 3600 de la ruta nueve sur de Rio de Los Ciervos; que dicho lugar corresponde al borde de una ruta con circulación permanente de vehículos y hay señalización por 60  Km; señala que de los 33 días que estuvieron acompañando a la mamá en UTI pediátrica, sabe que dejó de trabajar en el aeropuerto como garzona, estuvo con tratamiento sicológico y siquiátrico, desconoce que otras cosas, como también desconoce si en la actualidad se encuentra en tratamiento psicológico, el que si recibió los primeros meses si pero actualmente lo desconoce; agrega que en el establecimiento educacional, los profesores realizaron una colecta y los apoderados la campaña del sobre para doña DXMM, los que fueron los primeros apoyos de los días del hospital, también con la cocinera de la escuela le llevaron por 33 días la colación a la familia, y también sabe que la Corporación Municipal cubrió los gastos que faltaron para los servicios funerarios.

DECIMO: Que, la demandada por su parte rindió la siguiente prueba:

Confesional: Que a fojas 216, comparece doña DXMM, quien absolvió posiciones al tenor del pliego agregado a fojas 212 a 215, quien señaló que es efectivo que durante el año 2012 su hijo XXXXX era alumno regular de la escuela Pedro Sarmiento de Gamboa; es efectivo que el establecimiento educacional al que asistía su hijo se encuentra ubicado en Río Los Ciervos, kilómetro 5 Sur, Punta Arenas; es efectivo que como madre y apoderada del menor había suscrito un convenio de transporte escolar con el Establecimiento Educacional / Cormupa en virtud del cual, todos los desplazamientos del menor desde su casa a la escuela y desde la escuela a su casa serían realizados a bordo de uno de los Buses Amarillos de la Corporación Municipal; no es efectivo que el día 18 de mayo de 2012 XXXX por decisión personal no abordó el Bus Amarillo que debía trasladarlo hasta su domicilio, porque en el colegio llevaban un control supuestamente y se tenían que hacer cargo que todos los alumnos subieran al bus escolar; es efectivo que el día 18 de mayo de 2012 XXXX abandonó la escuela sin ningún adulto que estuviere a su cuidado, porque en ningún momento le avisaron del colegio que el niño se había quedado en el colegio, porque siempre hacían dos recorridos; es efectivo que en el mes de mayo del año 2012 trabajaba fuera de su domicilio durante todo el día, tenía  horarios de trabajo de 08:00 a 17:00 horas y el otro turno era de 12:00 de la noche a 07:00 de la mañana, una semana de día y otra semana de noche; no es efectivo que producto de su trabajo llegaba tarde a su casa, ya que llegaba a las 18:00 horas; es efectivo que no convive con el padre de XXXX; no es efectivo que en el mes de mayo del año 2012, mientras trabajaba, XXXX se atendía a s mismo en el domicilio en que ambos vivían, ya que su pareja llegaba junto con él, es decir, llegaban al mismo tiempo; antes del accidente trabajaba en el aeropuerto de garzona y luego la dejaron encargada de local que estaba al lado del embarque; es efectivo que XXXX acostumbraba jugar con otros niños de su población en la calle, jugaban en el parque fuera de la casa que es un pasaje, jugaban fútbol, él formó el grupo de amigos para que salieran a jugar; actualmente hace manicure, pedicure y depilación; es efectivo que tiene otro hijo, que ese hijo no vive con ella sino que con su padre y que no tiene la custodia de él; es efectivo que el día 18 de mayo de 2012 XXXX regresó caminando desde la escuela Pedro Sarmiento de Gamboa a su casa, pero no es una ruta es una calle, es la calle 21 de Mayo y según entiende la ruta comienza desde el Retén de Carabineros; el día 18 de mayo de 2012, ellos no estaban jugando a la pelota, el otro niño tiró la pelota y como su hijo estaba encargado de ese balón que era del curso, tuvo la prudencia de mirar para ambos lados y no vio que venía una patrulla de Carabineros, cruzó hasta la otra calzada y cuando regresó lo atropelló la patrulla de Carabineros a contravía, ya que la patrulla venía a no menos de 91 km/hrs en lugar que se tiene que ir a 60 km/hrs y que está señalizado; los menores no estaban jugando con la pelota y si la pelota no hubiese caído no hubiese pasado nada de esto; es efectivo que es deber de los padres formar a los hijos en educación vial, pero la responsabilidad es de la persona que iba manejando, el señor XXXX, ya que él tenía conocimientos y tenía cursos hasta de antiterrorismos y también entiende que éste fue escolta del Presidente, así que no era un Carabinero cualquiera; es efectivo que XXXX sabía que está prohibido jugar a la pelota al lado de las vías públicas, pero él era un niño y no iba con un adulto para que lo supervisara en lo que estaba haciendo; en cambio la patrulla de Carabineros la manejaba un adulto con mucha experiencia; es efectivo que todo niño a los 13 años sabe que el paso de cebra es el punto habilitado para cruzar una calle, pero si miramos la calle 21 de Mayo no tiene ninguna señalización ni ningún paso de cebra; es efectivo que XXXX sabía que el punto habilitado para cruzar las calles era el paso de cebra, pero en la calle 21 de Mayo no hay ningún paso habilitado; no es efectivo que el día del accidente XXXX a través la calzada de manera intempestiva en busca de la pelota con la cual estaba jugando, porque en las declaraciones que dio el menor que iba con él, dijo que su hijo había mirado para ambos lados y no ven a ningún vehículo y la patrulla de Carabineros ven a a una velocidad excesiva y apareció de repente; es efectivo que en el lugar en que XXXX corrió por la calle no existe paso de cebra o peatones; no es efectivo que al momento de ingresar a la calle XXXX no puso atención a las condiciones de circulación, ya que su hijo s puso atención a los vehículos que ven an, el que no venía atento a las condiciones del tránsito era el señor XXXX, ya que la Carabinero que iba con ellos en la parte de atrás la fue a visitar cuando estaba en el Hospital con su hijo y le comentó que ellos iban conversando y que ella le había pedido que bajara la velocidad. El mismo día la fue a visitar el Carabinero XXXX con el Carabinero R y le digieren que ellos había visto a su hijo a 300 metros y que ellos iban a 60km/hrs; es efectivo que la escuela Pedro Sarmiento de Gamboa el día 18 de mayo de 2012 permanecía con las puertas de sus dependencias abiertas sin que hubiere persona alguna vigilando la salida de los menores del establecimiento; es efectivo que al momento de ocurrir el accidente XXXX se encontraba bajo la esfera de cuidado del personal del establecimiento educacional donde estudiaba; es efectivo que el día 18 de mayo de 2012 ninguna persona fiscalizó que subieran al Bus Amarillo todos los niños que debían ser trasladados a sus domicilios; es efectivo que si el día 18 de mayo de 2012 XXXX hubiese abordado el Bus Amarillo que debía trasladarlo a su domicilio, el accidente no se habría producido y no es efectivo que si XXXX hubiese caminado a su casa sin detenerse a jugar a la pelota a orilla de la Ruta 9 Sur, el accidente no se habría producido, ya que su hijo no se puso a jugar a la pelota.

DECIMO PRIMERO: Que, a fs. 250, como medida para mejor resolver, se orden oficiar a la Prefectura de Carabineros de Magallanes a fin que remitiera el sumario administrativo con ocasión de los hechos objeto de la demanda y se ordenó oficiar a la Fiscal a Militar de esta ciudad, a fin que remita la causa Rol N° 27-2012, seguida con ocasión de los hechos demandados.

A fojas 258 se recibió la causa Rol N° 27-2012, en dos tomos.

A fojas 263 se recibió Sumario Administrativo N° 3463/2012.

DECIMO SEGUNDO: Que la actora ha demandado al Fisco de Chile a objeto se le resarzan los perjuicios causados por la muerte de su hijo, quien murió a consecuencia del atropello por un vehículo policial.

DECIMO TERCERO: Que para abordar tal cuestión, ha de considerarse, previamente, que el procedimiento fue suspendido en conformidad al artículo 167 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil, que dispone que “Cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella influencia notoria, podrán los tribunales suspender el procedimiento de ésta hasta la terminación del proceso criminal, si en este se ha deducido acusación o formulado requerimiento, según el caso”.

Que por resolución de fecha 3 de diciembre de 2014, escrita a fs. 265, atendido que a ese tiempo se había dictado sentencia de primera instancia en la causa Rol 27- 2012 del V Juzgado Militar de Punta Arenas, en que se perseguía la responsabilidad del chofer del vehículo policial y estimándose la existencia del cuasidelito fundamento preciso de la sentencia civil y/o tenía en ella influencia notoria y considerando lo dispuesto en el artículo 179 N° 1 del Código de Procedimiento Civil, se orden la suspensión del proceso civil.

Que en el referido proceso, por sentencia de primera instancia de fecha 15 de octubre de 2014, se absolvió al acusado de ser autor del cuasidelito de homicidio. Que dicha sentencia fue confirmada, previa sustitución de fundamentos, por sentencia de la Corte Marcial, de fecha 15 de septiembre de 2015.

Que, por último, la Excma. Corte Suprema, por sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015, declaró inadmisible el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia.

Que copia de las indicadas sentencias se agregan a fs. 295 y siguientes.

DECIMO CUARTO: Que siendo así resulta necesario dilucidar la influencia de í la absolución en el actual juicio.

DECIMO QUINTO: Que la Excma. Corte Suprema ha sostenido que en la “materia relacionada con el efecto de las sentencias criminales en materia civil nuestro Código de Enjuiciamiento realiza claramente dos distinciones:

Por una parte, el artículo 178 dispone que las sentencias condenatorias en materia criminal producirán efecto de cosa juzgada en los juicios civiles, lo que es natural por cuanto no puede el juez en un proceso de tal carácter señalar que determinada conducta no es ilícita si se ha declarado que ella constituye un delito penal; en consecuencia, en este caso, la actividad estar encaminada a determinar en el juicio civil si concurre el resto de los elementos de la responsabilidad extracontractual, especialmente el relacionado con la prueba del daño, puesto que no se puede olvidar que desde la perspectiva penal no se necesita su existencia para configurar la conducta típica.

Por otro lado, la norma dada por el legislador para determinar el efecto de las sentencias criminales absolutorias en materia civil es diametralmente distinta, puesto que según se desprende del artículo 179 del mismo cuerpo normativo, la regla general es que las sentencias penales absolutorias no producirán efecto de cosa juzgada en materia civil y sólo por excepción tendrán el mencionado efecto cuando se está en presencia de las tres circunstancias específicas que la norma contempla, la que por su carácter excepcional debe ser interpretada restrictivamente. En efecto, el mencionado artículo dispone: “Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las circunstancias siguientes:

1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal;

2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV,  Libro IV, del Código Civil; y

3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal  caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal (…)”. (Rol 9297-0212, sentencia de fecha 7 de mayo de 2013)

Que plantea la Excma. Corte que “es importante recalcar que en materia criminal y en materia civil la actividad jurisdiccional está encaminada a comprobar responsabilidades de carácter absolutamente distinto. En efecto, en la primera se busca sancionar una conducta delictiva, siendo el legislador más estricto en el ámbito de su determinación, razón por la cual el acto debe coincidir estrictamente con un tipo penal descrito en la ley, lo que se justifica tanto por el efecto que tiene la conducta en el quebrantamiento del orden social como por la naturaleza de la sanción que este tipo de responsabilidad trae aparejada, la que es de carácter punitivo. En cambio, en la segunda á se busca determinar si la conducta antijurídica ha causado daño a la persona o  propiedad de otro y una vez establecido esto, nace la obligación de reparar el daño causado a través de una indemnización de carácter pecuniario. Es así como en doctrina se ha dicho “Entre el delito y el cuasidelito civil, por una parte, y el delito y el cuasidelito penal, por la otra, hay, pues, una diferencia fundamental: en Derecho Civil es delito y cuasidelito el hecho ilícito -doloso o culpable- que causa daño, en tanto que en Derecho Penal sólo es tal el hecho ilícito -doloso o culpable- penado por la ley. Para determinar si un hecho ilícito constituye delito o cuasidelito civil hay que averiguar si causó daño a la persona o propiedad de otro; sin ello, no tiene tal carácter. En cambio, para determinar si ese mismo hecho constituye o no delito o cuasidelito penal, es menester averiguar si está penado por la ley, y sólo lo ser en caso afirmativo”. (Alessandri Rodríguez, Arturo, obra citada 21297. “De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno”). (Excma. Corte Suprema, fallo citado).

DECIMO SEXTO: Que, como se refirió precedentemente, el actual procedimiento fue suspendido en consideración a la causal 1 del artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la absolución en primera instancia.

Que, como lo indica la Excma. Corte Suprema, la causal indicada se refiere “específicamente a aquel caso en que el delito investigado no existe, es decir, el hecho desde un punto de vista material es inexistente”.

Que atendido el mérito de la sentencia definitiva dictada en el proceso criminal é ya aludido, se desprende que el acusado fue absuelto de los cargos que se le imputaban como autor del cuasidelito de homicidio sólo por cuanto no se configuró la conducta tipificada en la legislación penal, al no establecerse la relación de causalidad.

Que como lo asevera el fallo citado “No se ha señalado que la conducta investigada no existió…” Que la Excma. Corte ha sostenido que “las diferencias de las responsabilidades investigadas, -puesto que como se dijo el objeto de la acción civil es sustancialmente ó distinto al de la acción penal- implican que al fundarse la sentencia criminal en calificaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia civil en caso alguno podrá producirse entre los dos fallos una contradicción, que es lo que pretende impedir el instituto en estudio. (la cosa juzgada) (fallo citado). ”

DECIMO SEPTIMO: Que lo anteriormente razonado lleva a concluir que la absolución en el proceso penal no produce cosa juzgada en el presente juicio.

DECIMO OCTAVO: Que zanjado lo anterior y a objeto de abordar la controversia, resulta necesario analizar y delimitar el ámbito normativo que rige la responsabilidad extracontractual del Estado.

Que el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política del Estado establece que Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Que el artículo 4 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, estatuye que “El Estado ser responsable por los daños que causen los Órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.

Por su parte, el artículo 42 de la citada Ley, indica que “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que á hubiere incurrido en falta personal”.

DECIMO NOVENO: Que, como lo señala el actual Ministro de la Excma. Corte Suprema don Pedro Pierry Arrau, el artículo 38 de la Constitución Política no establece la responsabilidad objetiva de la Administración, sino que atendida la historia de su establecimiento, reflejada en el informe por el que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución remitió el proyecto al Presidente de la República, permite concluir que siempre se consideró que la responsabilidad del Estado únicamente se podía ver comprometida en caso de una actuación antijurídica, limitándose el artículo 4 de la Ley de Bases a reproducir el principio de responsabilidad del Estado, entendido para sus autores dentro de una noción que presupone el actuar ilícito o antijurídico y exigiendo por lo tanto culpa o dolo, lo que referido a las instituciones de derecho público, se refiere a la culpa o dolo del servicio, o sea, a la falta de servicio.

Explica el referido autor que existió cierta confusión en los fallos de los tribunales al considerar que, por no ser necesario para condenar al Estado probar culpa o dolo de un funcionario particular, se estar a en presencia de una responsabilidad objetiva, lo que no es así, pues en la responsabilidad por falta de servicio, que es la que se aplica en nuestro país, por disposición del artículo 42 de la Ley de Bases, es necesario probar falta de servicio, o sea, que el servicio no función como se suponía que debía hacerlo, siendo esta falta la causa del daño, no interesando la persona del funcionario, el que podrá o no estar identificado, pero por el solo hecho de ser necesaria una falta, para estos efectos un mal funcionamiento del servicio, aun cuando no interese la persona del funcionario, no puede estarse frente a una responsabilidad objetiva, por cuanto esta se compromete sin necesidad de falta, bastando para ello que el daño exista y que exista la relación de causalidad entre este y la acción del Estado.

Señalaba el Sr. Pierry que la Excma. Corte en fallo de 16 de agosto de 2004, abordando la cuestión de la responsabilidad objetiva, la rechazaba, al indicar que este “tribunal ha sentado como doctrina que la responsabilidad estatal y sus caracteres específicos no derivan de un determinado cuerpo constitucional, sino son consecuencia necesaria de la naturaleza del Estado, en cuanto organización jurídica y política de la comunidad y de las variadas actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las funciones que le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de potestades revestidas de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada y regulada por normas de Derecho Público, lo que hace que las distintas responsabilidades que puedan causar esas acciones se sometan a normas y principios de esa rama del derecho. Se ha sostenido también que en nuestro ordenamiento jurídico no existe, por regla general, una responsabilidad estatal objetiva, por cuanto sólo las actuaciones que merecieran reproche por causar injustamente un daño, o por haberse ejecutado de manera arbitraria, podrían traer consigo una reparación patrimonial, en la medida que sean objeto de algún reparo de ilegitimidad”.

Que la Excma. Corte ha dicho que si bien los aludidos preceptos “constitucionales (artículos 6, 7 y 38) reconocen el principio de la responsabilidad del Estado, en modo alguno establecen su naturaleza, remitiendo a la ley su determinación, lo que hacen los artículos 4 y 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado; En este sentido, el artículo 38, inciso segundo, de la …” Constitución Política de la República no constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado sino tan sólo da la posibilidad de ejercer la acción en contra del Estado. Visto de esta forma no puede sino considerarse una norma de competencia. Que esto último implica que dicho artículo 38 de Estatuto Pol tico tiene como propósito establecer la competencia de los tribunales para conocer de la actividad administrativa y en ningún caso consagrar la responsabilidad extracontractual del estado, y mucho menos un determinado tipo de la misma . (Rol 1976-2007 sentencia de 30 de septiembre de …” 2005, redactado por el Ministro Sr. Pierry).

VIGESIMO: Que asentado lo anteriormente indicado, cabe señalar que la aplicación de dichos razonamientos, se ve alterada por lo dispuesto en el artículo 21 inciso 2 de la Ley de Bases, que establece que las normas del Título II, entre las cuales está el artículo 42, no se aplican, entre otros, a las Fuerzas Armadas y a las de Orden y Seguridad Pública, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.

Que lo anterior ha llevado a la doctrina a analizar la responsabilidad aplicable fuera del artículo 42 de la Ley de Bases.

Sostiene el Sr. Pierry “que a las Fuerzas Armadas y Carabineros debe aplicárseles á el mismo sistema de responsabilidad que al resto de la Administración, esto es, el de la falta de servicio, y que la mejor manera de hacerlo es a partir del artículo 2314 del Código Civil, aplicado esta vez al Estado como responsable por el hecho propio, sin necesidad de probar culpa o dolo del funcionario. Agrega el referido autor que resultar a inconsecuente la aplicación de dos sistemas diversos dentro de la misma Administración del Estado; uno, por falta de servicio, y otro regulado por los artículos 2320 y 2322 del Código Civil, por responsabilidad por el hecho ajeno debiendo probarse culpa o dolo del funcionario. Lo razonable entonces consiste en aplicar también a las Fuerzas armadas y Carabineros la falta de servicio, institución de derecho público, pero a partir del artículo 2314 del Código Civil. En ninguno de los casos, por supuesto, la responsabilidad tendría el carácter de objetiva”.

Explica el citado autor que la alternativa consiste en aplicar directamente el artículo 4 de la Ley de Bases de la Administración del Estado, no obstante que fue concebido por sus redactores sólo como un principio general. Que de la forma indicada y adoptando el criterio sostenido por el Sr. Pierry, resulta la aplicación supletoria del estatuto de responsabilidad extracontractual de Código Civil.

VIGESIMO PRIMERO: Que, como se ha referido en consideraciones precedentes, el Fisco de Chile plantea la existencia de dos demandas, la de fecha 20 de abril de 2013 y la de fecha 1 de agosto de ese año, alegando la improcedencia de la segunda por no fundarse en la responsabilidad del Estado y, en su caso, la incompatibilidad de ambas.

Que para resolver dicha cuestión, ha de tenerse presente que la I. Corte de Apelaciones, por resolución de fecha 6 de noviembre de 2013, escrita a fs. 95, orden, en su fundamento tercero, que las partes han de estarse a la rectificación de 29 de mayo de 2013 y no al escrito de 3 de agosto, que tuvo por objetivo el curso progresivo de los autos. Que con ello cabe rechazar las alegaciones previas del Fisco, pues, en virtud de lo resuelto, la acción materia de autos la delimita la demanda de fs. 1 y siguientes, rectificada con fecha 29 de mayo de 2013.

VIGESIMO SEGUNDO: Que el Fisco de Chile alegó, también, la improcedencia de la demanda por inaplicabilidad de la normativa a la falta de servicio a Carabineros de Chile. Que atento lo razonado precedentemente, en los fundamentos décimo noveno a  vigésimo primero, tal planteamiento ha de ser rechazado.

VIGESIMO TERCERO: Que dilucidado lo anterior, cabe analizar la concurrencia de los elementos de la responsabilidad extracontractual, bajo el prisma de la culpa o falta de servicio del Estado. Que no ha sido controvertida la existencia del hecho materia de la litis, esto es, el atropello del hijo de la actora por un vehículo policial y su posterior fallecimiento a razón de las lesiones sufridas.

VIGESIMO CUARTO: Que en cuanto a la relación de causalidad el Fisco ha planteado, de modo principal, la culpa exclusiva de la víctima y, en subsidio, la reducción de la indemnización por concurrencia de culpa del colegio del menor junto a  la del conductor del vehículo policial.

VIGESIMO QUINTO: Que el mérito del informe pericial realizado por la é Sección de Investigación de Accidentes del Tránsito, de Carabineros de Chile, que obra a fs. 49 del expediente criminal que se tiene a la vista, que da cuenta que el vehículo policial era conducido a una velocidad superior a 91 kilómetros por hora en zona urbana y de escuela y considerando que no se informa de la existencia de una zona configurada como paso o tránsito peatonal en las proximidades del lugar del atropello, permite á descartar que la muerte del hijo de la actora fuera causada exclusivamente por la culpa de este.

Que a igual conclusión se arriba si se consideran los antecedentes allegados al ó sumario administrativo que se tienen a la vista, en que se dictaminó: que el Sargento XXXX conducía a exceso de velocidad, de modo negligente, poniendo en riesgo a sus acompañantes, da ando un vehículo policial y originando la muerte de un menor; que el Teniente jefe de patrulla permitió, de modo negligente, que su conductor se desplazara a exceso de velocidad. Igualmente, el informe del Servicio Jurídico de Carabineros de Chile evacuado en el sumario, de fecha 14 de diciembre de 2012, que se agrega a fs. 189 del mismo, pone de relieve la infracción del conductor a su deber de mantener en todo momento una velocidad que le permita un efectivo control del vehículo, salvo en situaciones de emergencia, debidamente ponderadas y ajustadas a la normativa del tránsito, y a la obligación de cumplir ante todo las disposiciones del tránsito y conducir de manera ponderada, con mesura y racionalidad en la concurrencia a procedimientos policiales de importancia, gravedad o trascendencia, los que ameritan una conducción segura por el personal que concurra a los mismos.

Que ha de ponderarse, además, que si bien a la tesis de la culpa exclusiva se plantea de modo subsidiario la concurrencia de culpas, no resulta congruente que unos mismos hechos las configuren, observándose que el Fisco optó por suprimir en su alegación principal la culpa del conductor, lo que no puede aceptarse.

Que tal informe y los demás elementos de aquella investigación y del sumario administrativo, permiten concluir que la muerte del hijo de la actora tiene su nexo causal en el exceso de velocidad del vehículo policial en zona de escuela, lo que importa una negligencia inexcusable, asimilable a lo que se ha denominado culpa del servicio.

VIGESIMO SEXTO: Que en cuanto a la culpa de la víctima, como causal concurrente, ha de tenerse presente que conforme al artículo 2330 del Código Civil “ La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él  imprudentemente”.

Que se ha planteado que si se demanda indemnización del daño por repercusión que ha ocasionado la muerte de la víctima directa, cuyo es el caso, la reducción no  proceder a, a menos que el actor se haya expuesto imprudentemente al daño.

Que el profesor Barros Bourie sostiene que La distinción parece por completo “artificiosa sería injusto respecto del demandado, porque, como se ha visto, el instituto … de la culpa de la víctima atiende a la relación entre la conducta del tercero que ha actuado con culpa y la conducta de la víctima. Por eso, es absurdo que el demandado no disponga contra las víctimas de rebote de una excepción que dispondría contra la víctima directa que sobreviva al accidente”. (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p g. 438 y 439.)

VIGESIMO SEPTIMO: Que en materia de la culpa de la víctima, otra cuestión a considerar lo constituye su capacidad.

Que el profesor Barros Bourie expresa que la idea de culpa de la víctima más que un deber expresa una carga para quien está expuesto a sufrir un daño. A diferencia del deber, la carga no impone la víctima una conducta, sino establece un requisito, relativo a su propia conducta, como condición para que tenga derecho a ser indemnizada por ó todos sus daños”.

Que ello lo lleva a sostener que resulta discutible que la culpa de la víctima “requiera del requisito de capacidad, por que es distinta la atribución de responsabilidad a un incapaz de la pretensión de éste de ser indemnizado; en la medida que la conducta del incapaz es objetivamente descuidada (como el niño que atraviesa sorpresivamente una calle) no hay razón para no considerarla al momento de medir la intervención causal que ha tenido el ilícito del demandado, a menos que el deber de cuidado del demandado está precisamente determinado por la probabilidad de que niños puedan exponerse a accidentes (como ocurre con el signo que anuncia una escuela en la carretera)”.

Que en el mismo sentido ha expresado que cualquiera sea la incapacidad que “afecte a la víctima, no hay razón para no considerar su conducta objetivamente imprudente al momento de valorar la indemnización que debe recibir del demandado; lo anterior no obsta a que el deber de cuidado del demandado pueda estar precisamente determinado por la presencia de niños u otros incapaces (como puede ocurrir con la conducción en una zona de escuela)”. (obra citada. P g. 66 y 428-429).

Que precisamente tal hipótesis interesa, pues de los antecedentes de investigación de la causa criminal que se tienen a la vista, aparece que el atropello se produjo en una zona de escuela, debidamente señalizada.

Que, entonces, si bien la culpa de la víctima concurre en la especie, su influencia se ve atenuada por lo anotado anteriormente.

VIGESIMO OCTAVO: Que de lo razonado resulta forzoso concluir que, cumplidos los requisitos legales, ha de acogerse la demanda de indemnización de perjuicios, teniendo como sustento jurídico el estatuto de responsabilidad extracontractual del Código Civil, de la manera en que se dijo precedentemente

VIGESIMO NOVENO: Que la actora ha solicitado la reparación del daño moral sufrido, consistente en el dolor insuperable e irremediable a raíz de la muerte de su hijo.

TRIGESIMO: Que la jurisprudencia afirma que el daño moral es la lesión “efectuada culpable o dolosamente, que significa molestias en la seguridad personal del afectado, en el goce de sus bienes o en un agravio a sus afecciones legítimas, de un í derecho subjetivo de carácter inmaterial e inherente a la persona e imputable a otra. Daño que sin duda no es de naturaleza propiamente económica y no implica, en  consecuencia, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma, susceptible de prueba y determinación directa; sino que posee una naturaleza eminentemente ó subjetiva.”

TRIGESIMO PRIMERO: Que en cuanto a la acreditación de las circunstancias fácticas que sirven de fundamento a la acción, la testigo doña MPL expuso que la actora estuvo con tratamiento psicológico y psiquiátrico los primeros meses después del atropello; testimonio que reúne los requisitos del artículo 384  N° 1 del Código de Procedimiento Civil, de imparcialidad y veracidad.

Que concordante con dicho testimonio a fojas 166 se agrega un informe de tratamiento de la actora, de fecha 03 de Junio de 2014, emitido por el psicólogo Álvaro Contreras Ojeda del Cesfam Dr. Juan Damianovic, que señala que la demandante ingresa a tratamiento psicológico con fecha 23 de Julio de 2012, observando inestabilidad ó emocional pasando rápidamente de la rabia a la pena, lo cual, además de corresponder una etapa del duelo, es entendible desde las causas en que falleció su hijo; se inicia trabajo psicoterapéutico centrado en elaboración de duelo y en reconocimiento de emociones, el cual se extiende durante todo lo que resta del año 2012; que durante el año 2013 no presenta atenciones de médico, por lo que se entiende que abandona el tratamiento farmacológico; que con fecha 27 de Enero de 2014 retoma tratamiento psicológico y médico, los cuales se mantienen hasta el día del informe con citaciones cada 2-3 semanas; que a esa fecha de observa mejor a en el estado de ánimo, lo que queda expresado en la instalación de un local de belleza, el cual fue autogestionado, lo que no es menor considerando necesidad de ánimo adecuado y estable para que esto resulte. Por otra parte mantiene apoyo de pareja y redes de amigos los cuales han sido fundamentales para estabilidad anímica.

Que, por su parte, se guarda en custodia un documento de atención de urgencia emitido por el Servicio de Salud de Magallanes con fecha 18 de septiembre de 2012, que da cuenta que la actora ingresó al Hospital Clínico por sobredosis de psicotrópicos, específicamente ciclobenzaprina, con diagnostico depresión.

TRIGESIMO SEGUNDO: Que el mérito de la prueba referida en el fundamento precedente y considerando que resulta evidente que la muerte de un hijo, en las circunstancias de que se trata, produjo en la actora aflicción y dolor de carácter espiritual, no cabe sino concluir que ha sufrido un daño de tipo moral que debe ser indemnizado.

TRIGESIMO TERCERO: Que, entonces, en la determinación del monto en que ha de fijarse la indemnización, se tendrá presente culpa de la víctima, pero de forma anotada precedentemente. Que, por el contrario, no habiéndose requerido la intervención procesal del establecimiento educacional en que estudiaba la víctima, no corresponder referir su supuesta culpa.

TRIGESIMO CUARTO: La suma a la que se será condenada a pagar el demandado por concepto de indemnización de perjuicios, se reajustará con la variación positiva que experimente el Índice de Precios al Consumidor, entre el mes anterior a la fecha de este fallo y el mes anterior al de su pago, y devengar intereses corrientes desde igual fecha y hasta la del pago efectivo.

TRIGESIMO QUINTO: Que el resto de la prueba rendida no altera lo concluido.

TRIGESIMO SEXTO: Que incumbe probar las obligaciones o su extinción a que alega aquéllas o ésta.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1698, 2314  y siguientes del Código Civil; y 144, 159, 160, 170, 254, 342 y 385 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

1. Se acoge la tacha deducida por el Fisco de Chile, respecto del testigo CDB, sin costas.

2. Que se acoge, con costas, la demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil extracontractual de lo principal de fs. 1 y siguientes, lo en cuanto el Fisco de Chile deber pagar a la actora, por concepto de daño moral, la cantidad de sesenta millones de pesos, suma que devengar reajustes e intereses en la forma indicada en el considerando trigésimo cuarto.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.
Rol 659-2013.
DICTADA POR DON CLAUDIO JARA INOSTROZA, JUEZ TITULAR DEL SEGUNDO JUZGADO DE LETRAS DE PUNTA ARENAS.
Certifico: Que con esta fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil. Punta Arenas, 05 de febrero de 2016.

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Acerca del autor: Abogado Pablo

Abogado Pablo
Abogado Pablo Palma C., LL.M. (Berlin). Doctor en Derecho (Ph.D.), Free University of Berlin Law School. Especialista en Derecho Societario y Nuevas Tecnologías y con vocación emprendedora. Fundador de Derecho-Chile, cofundador del 1er Estudio Jurídico chileno-alemán "Palma & Palma Abogados". Autor del libro: Datenschutz in sozialen Netzwerken in Europa, Deutschland und Chile, colaborador del libro "Data Protection & Privacy" Jurisdictional Comparisons 2nd Edition, participó en la generación 9 del Programa CORFO Start-Up Chile, como emprendedor digital de su propia Start-Up.
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