R. de Protección acogido contra particular por publicar en su perfil de Facebook una «denuncia» o «funa».

Publicación en su perfil de Facebook una «denuncia» o «funa».

Del análisis de las consideraciones que precedentes es dable colegir que la libertad de expresión no tiene un carácter absoluto, por cuanto no puede amparar la injuria o el insulto. Es así que el artículo 19 N° 12 de nuestra Carta Fundamental señala que se asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, «sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades…».
De esta forma, el ordenamiento jurídico no protege un pretendido derecho a insultar y la libertad de expresión no puede ser absoluta, sino que debe debilitarse y morigerarse si tiene el efecto de dañar la reputación de otra persona.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia causa: Rol N° 26.599-2018 y Rol N° 26.599-2018 de la Corte Suprema.

TEXTOS COMPLETOS DE LAS SENTENCIAS.

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Santiago, dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece doña MAPL y doña CSTM, abogadas, a favor de don TDSG deduciendo recurso de protección en contra de doña VVLR, dado que las acciones ejecutadas por la recurrida al publicar en su perfil de «Facebook», difundiendo una «denuncia» o «funa» en contra del recurrente efectuada a través de medios de comunicación social, por escrito y con publicidad, imputándole haber cometido hechos delictuales respecto a ella con el único propósito de deshonrarlo, desacreditarlo y menospreciarlo son actos ilegales y arbitrarios, que han provocado una privación y perturbación en el legítimo ejercicio del derecho y garantía fundamental reconocida y protegida en el N° 4 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, «el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia», presupuesto que hace admisible la presente acción.
Agrega que no existe norma legal, reglamentaria ni administrativa que ampare o justifique las acciones de la recurrida.
Precisa que lo anterior ha conllevado objetivamente para el recurrente por el medio y forma de difusión un impacto en su honra que le ha valido el repudio de toda la comunidad universitaria, en un contexto social que atribuye a cualquier acusación o imputación de agravio de connotación de violencia sexual en contra de las mujeres, el más radical rechazo, menosprecio y repudio de sus pares.
Concluye que las imputaciones efectuadas han perjudicado el honor de manera considerable, afectando gravemente la reputación e intereses del recurrente.
Solicitó adoptar las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y ordenar a la recurrida:
Eliminar todo contenido publicado en descrédito del recurrente de todo sitio web;
Abstenerse de realizar publicaciones de este tipo por cualquier vía y medio;
Ordenar a la red social Facebook eliminar la publicación efectuada previo respaldo electrónico para su entrega al recurrente;
Disponer de cualquier otra medida que se estime necesaria a fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de las afectadas, y;
Condenar en costas a la recurrida.

SEGUNDO: Que esta I. Corte de Apelaciones con fecha 1 de octubre de 2018 resolvió «Atendido el tiempo transcurrido sin que la recurrida haya evacuado el informe requerido por Carabineros de Chile, teniendo presente la naturaleza cautelar del recurso de protección, a fin de no dilatar la resolución del asunto, se prescinde del mismo, sin perjuicio de lo que resuelva la sala que deba conocer del asunto».

TERCERO: Que, la acción constitucional de protección es un arbitrio cautelar de determinados derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que antes de entrar a analizar el fondo de la acción deducida es ilustrador tener presente que resulta ser un hecho no controvertido que:
Con fecha 10 de agosto de 2018, a través de la red social «Facebook», el recurrente tomó conocimiento que la recurrida hizo una «funa» por medio de una página feminista y en la de la Universidad, a la que puede accederse mediante el enlace https://www.facebook.com/ValeLowick/posts/10217135033717605? tn =K-R, en los siguientes términos:
«[FUNA A TS ESTUDIANTE DE CASTELLANO]
Soy Valentina, tengo 18 años y quiero denunciar públicamente a TSG, mi ex pololo y actual estudiante de primer año en el peda (Pedagogía en Castellano). Durante nuestra relación viví manipulación emocional, violencia simbólica reiterada, violencia verbal, sexual y amenazas».
Posteriormente, especifica los contextos en que se habrían llevado a cabo cada una de esas conductas, tales como control del vestuario, aprovechamiento de su estado emocional -pensamientos suicidas-, aislamiento del grupo de amigos y pares, amenazas, agresiones, relaciones sexuales no consentidas -en la época en que era menor de edad-, reacciones celópatas violentas.
Por su parte, la recurrente acompañó a su recurso como prueba documental, una impresión de captura de pantalla en la que se puede apreciar la publicación aludida y los comentarios emitidos por terceros, respondidos por la recurrida desde el 10 de agosto de 2018 hasta el 3 de septiembre de 2018.
En efecto, el documento anterior permite dar por establecido, que la recurrente realizó la referida publicación, a la que agregó una fotografía del actor.
De esta forma, el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario es la publicación realizada con fecha 10 de agosto de 2018, a través de la red social «Facebook» por medio de una página feminista y de la universidad, además de una fotografía del actor, acompañada de la atribución a través de la descripción de supuestos fácticos fundantes de la comisión de delitos de violación y amenazas y de un llamado a «funarla», expresión que se entiende en el uso común como denostarla públicamente. Refiere que tal acto le ha generado perjuicio, al quedar expuesta su imagen tanto frente al círculo de personas cercanas como desconocidos, afectando su honra y su reputación.

QUINTO: Que por otro lado, en cuanto al marco legal atingente al conocimiento de la presente acción, se analizarán los alcances del precepto que la recurrente alude como conculcado –artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República-, a través del cual se asegura a todas las personas el respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y su familia, el que encuentra su correlato en el artículo 11 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, que lo reconoce en términos incluso más amplios al decir que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, el que como lo expresa el profesor Nash Rojas «implica un límite a la expresión, ataques o injerencias de los particulares y del Estado» (Nash Rojas, Claudio. «Las relaciones entre la vida privada y el derecho a la libertad de información en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos». Estudios Constitucionales, volumen 6, N° 1, año 2008, páginas 155 a 169).
En consecuencia, la cuestión planteada por la recurrente dice relación con el derecho a la propia imagen y a la honra, que habrían sido vulnerados por la recurrida con la publicación de una fotografía obtenida suya sin su consentimiento, acompañada de comentarios ofensivos dirigidos hacia su persona.

SEXTO: Que, el profesor don Mario Garrido Montt señaló que el honor es el concepto que tiene una persona de sí misma y aquel que los terceros se han formado acerca de ella en lo relativo a su conducta y relaciones éticas sociales (Los Delitos contra El Honor, Santiago de Chile: Carlos E.Gibbs A. 1963). De dicho concepto se aprecia que la noción tiene una faz subjetiva, esto es, la propia estima que cada persona tiene de sí misma, a la cual se puede atentar mediante la llamada injuria contumeliosa. Y también tiene una faz objetiva, en que el honor equivale a la reputación y se le agrede mediante la difamación.
Que, las expresiones -opiniones- efectuadas por la recurrida son desdorosas para el honor del recurrente en su faz subjetiva, ocasionándose un atentado a su decoro u honra personal. Asimismo, hay un daño al honor del recurrente en su faz objetiva porque se colige de la forma en que fueron publicadas -página de la universidad y de Facebook con libre acceso al público- que se ha afectado la reputación del actor.
En consecuencia, teniendo presente lo previsto en tal norma y lo dicho en los motivos anteriores, esta Corte, apreciando los antecedentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica, estima que la recurrida ha cometido actos arbitrarios e ilegales, en términos de perjudicar el honor del recurrente.
En efecto, la publicación antes referida se realizó en un espacio de acceso al público que era observable por quien accediera al sitio donde se exhibía, lo que importa una perturbación del derecho a la honra del recurrente.

SÉPTIMO: Que, en cuanto a que este accionar habría afectado el derecho a la imagen del recurrente, cabe señalar que la fotografía publicada -aludida y acompañada por el actor en su libelo- se encuentra dentro del alcance del presente recurso.
Que no obstante lo anterior, resulta ilustrador consignar que el derecho a la propia imagen ha sido entendido por esta Corte Suprema como: «Referido a una proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo» (C. S. Rol N° 2506-2009).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha entendido que éste se encuentra conectado con la figura externa, corporal o física de la persona, la que por regla general no puede ser reproducida o utilizada sin la autorización de ésta (T. C. Rol N° 2454-13).
OCTAVO: Que en lo tocante al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende la acción propuesta en autos, es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar, pero, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 N° 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la persona, que esa norma se encarga de tutelar (Corte Suprema, Rol N° 9970-2015).
Asimismo, la Corte Suprema ha resuelto: «Séptimo: Que en lo tocante al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende la acción propuesta en autos, es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar, pero, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 N° 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la persona, que esa norma se encarga de tutelar (C. S ., Rol 9970-2015).

Octavo: Que se ha señalado que: «La primera y más antigua dimensión de la protección a la propia imagen se vincula estrechamente con el derecho a la vida privada, hecho que estuvo presente en los redactores del artículo que dio comienzo a la moderna discusión del «right to privacy». El titular del derecho a la propia imagen- privacidad tiene la facultad de control y por tanto el poder de impedir la divulgación, publicación o exhibición de los rasgos que lo singularizan como sujeto individual, su imagen propiamente tal, su voz, y su nombre, protegiendo con esto el ámbito privado de la persona y su entorno familiar, el cual queda sustraído del conocimiento de terceros. Esta protección reviste especial importancia en la actualidad, dado el creciente desarrollo de tecnologías y procedimientos que posibilitan enormemente la captación y difusión de imágenes de las personas. No obstante que la Constitución de 1980 no incorporó el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental, los tribunales superiores de justicia de nuestro país han acogido acciones vinculadas a las tres dimensiones que suelen vincularse de dicho derecho. De este modo la jurisprudencia nacional se ha pronunciado respecto del derecho a la propia imagen vinculado al derecho a la vida privada, al honor y a su valor comercial». (Anguita Ramírez, Pedro. «La Protección de Datos Personales y el Derecho a la Vida Privada. Régimen Jurídico. Jurisprudencia y Derecho Comparado», Editorial Jurídica de Chile, año 2007, p. 155 -156).

Noveno: Que, en el ámbito de la protección legal del derecho antes aludido, es menester señalar que la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, dispone, en su artículo 2 letra f), que son datos de carácter personal o datos personales: «los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables» y, en el literal g) del mismo precepto, que son datos sensibles: «aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual», de lo que se colige que la fotografía que se inserta en la cédula de identidad, en cuanto da cuenta de las características físicas de la persona, tiene la calidad de dato personal sensible.

En el mismo sentido, el artículo 4 de la antes citada ley, dispone expresamente que. «El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello. La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público. La autorización debe constar por escrito. La autorización puede ser revocada, aunque sin efecto retroactivo, lo que también deberá hacerse por escrito.

No requiere autorización el tratamiento de datos personales que provengan o que se recolecten de fuentes accesibles al público, cuando sean de carácter económico, financiero, bancario o comercial, se contengan en listados relativos a una categoría de personas que se limiten a indicar antecedentes tales como la pertenencia del individuo a ese grupo, su profesión o actividad, sus títulos educativos, dirección o fecha de nacimiento, o sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o comercialización o venta directa de bienes o servicios. Tampoco requerirá de esta autorización el tratamiento de datos personales que realicen personas jurídicas privadas para el uso exclusivo suyo, de sus asociados y de las entidades a que están afiliadas, con fines estadísticos, de tarificación u otros de beneficio general de aquéllos». A su vez, el artículo 10 del ya aludido cuerpo de normas, preceptúa que: «No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares», debiendo entenderse por «tratamiento de datos», según dispone su artículo 2 letra o): «cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma».

Décimo: Que en la sentencia de este Tribunal antes citada se establece que es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a la cuestión planteada en el recurso de autos: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello.

Undécimo: Que en el asunto materia de discusión se hace patente la dimensión negativa del derecho a la propia imagen, debido a que se encuentra establecido en autos el hecho de haberse publicado en una red social, sin el debido consentimiento de su titular, la fotografía de la actora, quien se ha opuesto a dicha difusión no autorizada, requiriendo la protección de su derecho en sede jurisdiccional.

Duodécimo: Que en estos autos se encuentra acreditado que el recurrido, utilizando la cuenta personal que VSB mantiene en la red social denominada Facebook, obtuvo y luego publicó, en la misma red, una fotografía de la actora, sin su consentimiento, en la que incorporó el siguiente mensaje: «Fue la VS dicen k la deben plata y eso es mentira ya an caído 2 y kere k yo sea el tersero es una estafadora no la krean difundir» (sic). Tal publicación se realizó en un espacio público en que era observable por quien accediera al sitio donde ella se exhibía, lo cual importa la perturbación del derecho a la propia imagen de la recurrente, consagrado en el número 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, prerrogativa que está incluida dentro de la enumeración que realiza el artículo de 20 del estatuto fundamental». (Sentencia de Corte Suprema de fecha 30 de julio de 2018, Rol N° 14.998-2018).

NOVENO: Que el citado derecho -artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República- según ha resuelto nuestra Corte Suprema puede -como ocurre en la especie- entrar en colisión con otros derechos y particularmente con el ejercicio de la libertad de expresión y con el derecho de acceso a la información, de lo que se colige que no tiene un carácter absoluto y que, por ende, se encuentra sujeto a límites tales como el interés público en que la ciudadanía conozca de una determinada información (Corte Suprema, sentencia Rol N° 21.499-2014, de fecha 8 de octubre de 2014).
En relación a este acápite la correcta configuración de este ius fundamental ha de comprender «todos los elementos normativos presentes en un texto constitucional» así como también «las disposiciones que establecen sus límites y las posibilidades de afectación del respectivo derecho» (Eduardo Aldunate Lizana, «La Tipicidad Ius fundamental», p. 15) Así, cada derecho garantizado por la Constitución Política de la República debe ponerse en consonancia con los tratados internacionales sobre la materia suscritos por Chile, en virtud de lo preceptuado por el artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental, y con las disposiciones legales y reglamentarias que permiten concretar el derecho de que se trate dentro del ordenamiento jurídico interno.

DÉCIMO: Que, en este orden de ideas, es dable señalar que de la lectura de la publicación de la recurrida en análisis se señala que la difusión de los hechos que denuncia y atribuye al autor dicen relación con evitar que continúe en la impunidad y así proteger a otras mujeres, que según sus dichos, podrían encontrarse en riesgo de sufrir alguna clase de maltrato por parte del recurrente, por lo que la plataforma de Facebook le permitiría difundir masivamente su mensaje.

UNDÉCIMO: Que sobre el particular conviene tener presente que dentro del derecho a la honra se encuentra también consagrado «el derecho al buen nombre» consistente en el concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales. En otros términos puede señalarse que el derecho al buen nombre es esencialmente un derecho de valor porque se construye por el merecimiento de la aceptación social, esto es, gira alrededor de la conducta que observe la persona en su desempeño dentro de la sociedad. La persona es juzgada por la sociedad que la rodea, la cual evalúa su comportamiento y sus actuaciones de acuerdo con unos patrones de admisión de conductas en el medio social y al calificar aquellos reconoce su proceder honesto y correcto.

En relación a este tópico el Tribunal Constitucional ha señalado que:

«VIGÉSIMO QUINTO: Que, como se aprecia del contexto del debate habido en la Comisión de Estudio, el derecho a la honra, cuyo respeto y protección la Constitución asegura a todas las personas, alude a la «reputación», al «prestigio» o el «buen nombre» de todas las personas, como ordinariamente se entienden estos términos, más que al sentimiento íntimo del propio valer o a la dignidad especial o gloria alcanzada por algunos. Por su naturaleza es, así, un derecho que emana directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalísimo que forma parte del acervo moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial propio de la naturaleza humana;
VIGÉSIMO SEXTO: Que la doctrina nacional recoge la idea esbozada en el considerando precedente cuando se refiere a esta garantía constitucional. Ejemplo de ello es que el ex Presidente y actual Ministro de este Tribunal, señor Cea Egaña, en su obra «Derecho Constitucional Chileno», sostiene: «Entendemos por honra el honor en sentido objetivo. Es claro, entonces, que no se trata del sentido subjetivo de esa palabra, pues este corresponde a la autoestima, a la consideración o, quién sabe, si al orgullo que cada cual tiene de sí mismo. La honra, por ende, es la buena fama, el crédito, prestigio o reputación de que una persona goza en el ambiente social, es decir, ante el prójimo o los terceros en general. Como se comprende, la honra se halla íntima e indisolublemente unida a la dignidad de la persona y a su integridad, sobre todo de naturaleza psíquica. Por eso es acertado también calificarla de un elemento del patrimonio moral del sujeto, de un derecho suyo de índole personalísima.» (Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004, Tomo II, p. 180). Por otra parte, distintos diccionarios especializados tratan, también, de los términos honor y honra. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, señala: «En el campo moral, a propósito de la distinción entre los conceptos de honor y de honra (v.), Baralt dice que en el honor hay algo convencional y arbitrario; algo que depende de las costumbres, y aun de las preocupaciones de una época o de un país; al paso que honra expresa una calidad invariable, inherente a la naturaleza misma de las cosas. De tal modo que honor significa en muchos casos la consideración que el uso, o ideas erróneas de Moral, conceden a cosas vanas, y aun criminales, que no se podrían expresar por medio de honra…» (15ª Edición revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1981, Tomo IV). El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, indica: «Con independencia del valor social que estas virtudes puedan tener, ofrecen otro de índole jurídica, por cuanto la ley reconoce a todas las personas el derecho de defenderlas y de impedir que otros las ataquen. De ahí que los ataques a la honra constituyan dos tipos de delitos: uno relacionado con las agresiones al honor (injuria, calumnia y difamación) y otro con las agresiones a la honestidad (estupro, rapto, violación y corrupción). Tal vez los referidos a la honestidad sean los más característicos, aunque han sido los más cambiantes a causa de la evolución de las costumbres (…) [cita ejemplos de evolución de deshonra en la mujer]» (28ª Edición actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Buenos Aires, 2001). Finalmente, el Diccionario de Filosofía, Walter Brugger, dice de «honra»: Según Aristóteles, la honra es un signo exterior del reconocimiento de alguna preeminencia en otro, manifestativo de la alta estima interior hacia su persona. Esta estima interior, llamada también respeto, es en sí más importante que la acción aislada de honrar externamente. De ordinario, la honra presupone un verdadero mérito de la persona honrada. El más excelente objeto de la honra es la propiedad moral, la honorabilidad, la honradez, la honra interna, denominada hoy con frecuencia simplemente honra. Cuando una persona encuentra alta estima moral en un círculo mayor y capaz de juzgar, se dice que goza de buena fama. La honra y la buena reputación son bienes importantes para el esfuerzo ético del individuo y para la vida social constituyendo las bases de la confianza mutua. Por eso, es lícita, y aun necesaria, una ordenada aspiración a la honra y a la buena fama (…)». (Editorial Herder, Barcelona, 1978);

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, corolario de lo reflexionado en el presente capítulo es que el respeto y protección del derecho a la honra, que asegura la Constitución, es sinónimo de derecho al respeto y protección del «buen nombre» de una persona, derecho de carácter personalísimo que es expresión de la dignidad humana consagrada en su artículo 1°, que se vincula, también, con el derecho a la integridad psíquica de la persona, asegurado por el N° 1 de su artículo 19, pues las consecuencias de su desconocimiento, atropello o violación, si bien pueden significar, en ocasiones, una pérdida o menoscabo de carácter patrimonial más o menos concreto (si se pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de un banquero, por ejemplo), la generalidad de las veces generan más que nada una mortificación de carácter psíquico, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de significación económica mensurable objetivamente, que, en concepto del que lo padece, no podría ser reemplazada o compensada con una suma de dinero. Se trata, en definitiva, de un bien espiritual que, no obstante tener en ocasiones también un valor económico, el sentido común señala que lo es todo para el que lo pierde y nada para el que se lo quita (…)» (Aguilar, 13ª Edición, 1965, p. 1.491);

VIGÉSIMO OCTAVO: Que este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la importancia, naturaleza y alcance del derecho a la protección de la honra y la privacidad. En efecto, en sentencia de 28 de octubre de 2003, se dijo: «… cabe recordar, primeramente, por ser base del sistema institucional imperante en Chile, el artículo 1° inciso primero de la Constitución, el cual dispone que ‘Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.’ Pues bien, la dignidad a la cual se alude en aquel principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados»… «además y como consecuencia de lo recién expuesto, la Carta Fundamental asegura a todas las personas, sin distinción ni exclusión alguna, en su artículo 19 N° 4 inciso primero, ‘El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia.’ En tal sentido considera esta Magistratura necesario realzar la relación sustancial, clara y directa, que existe entre la dignidad de la persona, por una parte, y su proyección inmediata en la vida privada de ella y de su familia, por otra, circunstancia que vuelve indispensable cautelar, mediante el respeto y la protección debidas…». (Rol 389, considerandos 17° y 18°)» (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de julio de 2007, Rol N° 943-2007).

En este orden de ideas, el derecho al buen nombre se ve claramente afectado si se publican en una red social afirmaciones deshonrosas a su respecto, que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de que goza en el entorno social en cuyo medio actúa.

DUODÉCIMO: Que la libertad de emitir opinión y de informar, contemplada en el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República debe entenderse como parte integrante del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contenidos en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que comprende la libertad de informar y el derecho a ser informado, conferidos no sólo a los individuos, sino a los medios de comunicación social.

DECIMOTERCERO: Que del análisis de las consideraciones que precedentes es dable colegir que la libertad de expresión no tiene un carácter absoluto, por cuanto no puede amparar la injuria o el insulto. Es así que el artículo 19 N° 12 de nuestra Carta Fundamental señala que se asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, «sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades…».

De esta forma, el ordenamiento jurídico no protege un pretendido derecho a insultar y la libertad de expresión no puede ser absoluta, sino que debe debilitarse y morigerarse si tiene el efecto de dañar la reputación de otra persona.

En lo relativo a esta materia la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que «el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto; éste puede ser objeto de restricciones» (Palamara V/S Chile, 2005), pero deben reunirse los siguientes requisitos (Herrera Ulloa V/S Costa Rica, 2004): 1. Debe existir algún mecanismo de sanción ex post en los casos de ejercicio abusivo; 2. Deben establecerse por ley; 3. Sólo pueden estar destinadas a la protección de los derechos o la reputación de otras personas, o de la seguridad nacional, el orden público, o de la salud y la moral públicas; 4. Deben ser restricciones necesarias en una sociedad democrática; 5. Cualquier restricción de derechos debe estar orientada a satisfacer «un interés público imperativo» y; 6. La restricción sea proporcionada al interés que la justifica, de manera que quede restringida únicamente a su obtención, «interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho (Nash Rojas, obra citada; Cea Egaña, José Luis. «Los derechos a la intimidad y a la honra en Chile. Ius et Praxis, volumen 6, N° 2, año 2000, páginas 153-169).

Dicho de otro modo, según lo ha sostenido la Corte Suprema «y habida cuenta que no se trata de un caso de establecimiento de censura previa, y que existe un régimen ex post para hacer efectiva una eventual responsabilidad civil o penal tanto de los particulares como de los medios de comunicación, los requisitos que deben concurrir en este caso son los que dicen relación con la fundamentación de la imputación formulada al actos para determinar si se justifica razonablemente la afectación de sus derechos para dar preeminencia, este caso concreto, a los de la recurrida». (Corte Suprema, Rol N° 450-2018).

DECIMOCUARTO: Que con lo anterior, se puede concluir que en la publicación efectuada por la recurrida no existe elemento alguno que permita colegir que las atribuciones de mala conducta que la recurrida formuló al recurrente resultan a lo menos plausible.
En consecuencia, ante la manifiesta falta de fundamentación o justificación de los supuestos fácticos o conductas atribuidas al actor, no cabe sino sostener que la publicación efectuada por la recurrida tiene un carácter abusivo y ha resultado lesiva para los derechos a la honra, intimidad y privacidad del recurrente y que como consecuencia de dicho actuar -según se deja en evidencia de los comentarios seguidos a dicha difusión- ha sido sometido al escarnio público y ha sufrido descalificaciones, sin la existencia de un juicio previo y del respeto al debido proceso, constituyendo una pena infamante no aplicada por quien no tiene la calidad de ser un órgano jurisdiccional.

DECIMOQUINTO: Que, como corolario es dable sostener que:
1° En el actual contexto histórico las redes sociales como Facebook deben ser entendidas como medios de comunicación, y siendo así, es posible concluir que la publicación de la recurrida debió sujetarse a ciertas condiciones mínimas, exigibles a quienes publican en ellos, que permitieran legitimar la afectación de los derechos del recurrente.
2° Las expresiones vertidas por la recurrida en relación a la actora resultan desdorosas, pudiendo afectar la consideración que terceras personas puedan tener o formarse de ella, por lo que resultan lesivas del derecho invocado, todo ello para brindarle amparo en el respeto a la garantía constitucional consagrada en el N° 4 del artículo 19 de la Carta Fundamental y, en consecuencia, se acogerá la acción cautelar por este acápite, disponiéndose las medidas idóneas para restablecer el imperio del derecho y brindar la protección debida a la afectada, sin perjuicio de las restantes acciones que a ésta le puedan asistir.

3° La libertad de expresión en consecuencia, no tiene un carácter absoluto y, por cierto, se encuentra limitado por el derecho al buen nombre que le asiste al afectado por las expresiones deshonrosas que se han vertido en una red social abierta al público, quien no obstante contar con las acciones ordinarias que le franquea el ordenamiento jurídico, no tiene posibilidad alguna de exigir a quien ha publicado en una red social afirmaciones que estime afrentosas, que corrija tal agravio.;

4° La publicación que realizó la recurrida es arbitraria y tiene el carácter de abusiva y ha resultado lesiva para los derechos a la honra, a la intimidad y la privacidad del actor.

Por estas consideraciones y conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se acoge la acción constitucional interpuesta por doña MAPL y doña CSTM en representación de don TDSG en contra de doña VVLR, sin costas, y se ordena:
Eliminar el contenido publicado en descrédito del recurrente de todo sitio web;

Abstenerse la recurrida de realizar publicaciones de este tipo por cualquier vía y medio; y.
A la red social Facebook eliminar la publicación efectuada.

Acordada la decisión anterior con el voto en contra de la Ministro señora Book, quien estuvo por rechazarlo, teniendo para ello presente:

1° Que la publicación de expresiones que la parte recurrente califica de falsas e injuriosas, proferidas con el objeto de denostarlo, en los términos que ha sido explicitados con antelación, en un contexto de una relación de pololeo entre las partes debe necesariamente ser analizada a la luz de las garantías constitucionales involucradas que se encuentran en conflicto, esto es, el derecho a la honra y a la libertad de expresión.

2° Que sobre esta materia, el Tribunal Constitucional ha expresado que «el derecho a la honra y al honor, por trascendente que sea para la vida de las personas, no es un derecho absoluto, pues su protección admite límites».
«El derecho a la honra debe ser debidamente ponderado con la libertad de expresión, en especial, cuando las posibles expresiones injuriosas, han sido emitidas a través de un medio de comunicación masiva…» (Tribunal Constitucional Roles N° 2071 y 2085).

3° Que, dicho lo anterior, ciertamente a la recurrida le asiste el derecho -garantizado constitucionalmente- de expresas sus opiniones y de contar lo que según ella sucedió en el año 2015 en el contexto de su relación de pololeo con el recurrente.

En este orden de ideas, el reclamo del actor en orden a que se estaría afectando su honra con las expresiones vertidas por la recurrida en Facebook es un asunto propio de un juicio criminal de competencia de los tribunales establecidos al efecto -o uno civil de responsabilidad extracontractual- y no una materia que deba ser sometida a esta jurisdicción cautelar, carente de antecedentes para realizar un pronunciamiento de fondo que importaría resolver un conflicto, atribuyendo responsabilidad a la recurrente o eximiéndola de ello, en un procedimiento de emergencia respecto del cual ya se ha dicho muchas veces que no constituye un juicio, esto es, un proceso que contenga todas las garantías que el ordenamiento jurídico prevé para dictar una sentencia en uno u otro sentido.

3° Que atendido lo anterior, no es procedente decretar una medida cautelar para proteger el derecho a la honra del recurrente, toda vez que en el evento que este estime que la recurrida ha incurrido en la comisión de un delito -penal o civil- por la publicación efectuada, la legislación pone a su alcance las acciones pertinentes, motivo por el cual no resulta procedente acoger el recurso de protección.

4° Que en consecuencia no se avizora la existencia de un acto ilegal o arbitrario, por cuanto la recurrida no ha juzgado al recurrente, no lo ha sometido a un juicio, sino que se ha limitado a expresar en Facebook lo que ella dice que vivió en el año 2015 mientras tuvo una relación de pololeo con el actor.

Redacción efectuada por la Ministro (S) señora Verónica Sabaj Escudero.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Rol N° 64.318-2018.-

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
Al primer otrosí del escrito folio N° 61.609-2018: no ha lugar a los alegatos solicitados.

Vistos:

Se confirma la sentencia apelada de fecha dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

Regístrese y devuélvase.
Rol N° 26.599-2018.-

Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., María Eugenia Sandoval G., Carlos Ramón Aránguiz Z. y los Abogados (as) Integrantes Ricardo Alfredo Abuauad D., Julio Edgardo Pallavicini M.

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