Representación legal del hijo sometido a Patria Potestad.

Por Abogado Palma | 05.12.2012
Derecho Familia| 8 minutos
Representación legal del hijo sometido a Patria Potestad.
Representación legal del hijo sometido a Patria Potestad.

El siguiente artículo es la continuación  de Atributos de la Patria Potestad.

La razón de ser de este atributo, al igual que en anterior, es la incapacidad del hijo que requiere de un representante legal.  El absolutamente incapaz puede actuar a través de éste y el relativamente incapaz puede actuar a través de su representante legal o autorizado por éste, o el representante legal puede ratificar sus actos.

Sin perjuicio de la patria potestad, existen actos que el hijo menor adulto puede otorgar o celebrar por sí mismo, sin necesidad de intervención de su representante legal:

  • Puede hacer testamento
  • Puede contraer matrimonio, con autorización y sin autorización se anula
  • Reconocer a un hijo
  • Todos los actos y contratos que celebre en la gestión de su peculio profesional, Art. 251 y 262

Fuera de estos casos excepcionales, el hijo sometido a patria potestad requiere de autorización.

REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO EN MATERIA EXTRAJUDICIAL Y JUDICIAL.

Representación legal del hijo en materia extrajudicial.
El hijo tiene que actuar a través de su representante legal o autorizado por él.  Si es impúber debe actuar a través de su representante legal, debe comparecer éste. Si es menor adulto o relativamente incapaz, cabe la posibilidad de que sea el menor quien intervenga en el acto con autorización o que el acto sea ratificado posteriormente.

Efectos, Art. 261, debemos distinguir 2 situaciones:

  1. Existe sociedad conyugal, quien resulta obligado por el acto o contrato celebrado en nombre del hijo es el padre o madre del hijo que lo represente.  Si el padre interviene en el acto o contrato obliga a la sociedad.  Si es la madre y ella excepcionalmente está representando, ocurre lo mismo.
    Si la madre es quien representa, pero no administra la sociedad conyugal, se aplica el Art. 137, es decir, resultan obligados los bienes reservados y parcialmente separados, respecto de los bienes sociales se aplica el Art. 137. Subsidiariamente resulta obligado el hijo, siempre que hubiese reportado beneficio de ese acto o contrato, sólo responderá hasta la concurrencia del beneficio.
  2. No existe sociedad conyugal, pese a la redacción confusa del inciso 2, se llega más o menos a la misma conclusión, excluyendo la sociedad conyugal, resulta obligado el padre o madre que lo representa.  Subsidiariamente es responsable el hijo.
    Si el hijo actúa prescindiendo de su representante legal, en aquellos casos en que es importante la participación de éste, debemos distinguir para determinar el efecto que produce:
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a) Si el hijo es menor de 12 (mujer) o menor de 14 (hombre) (impúber) como lo afecta una incapacidad absoluta, todo lo que ejecute por sí mismo sin intervención de su representante legal, es nulo de nulidad absoluta, ni siquiera genera obligaciones naturales, Art. 1447 inciso 2, Art. 1682 inciso 2.

El tercero que contrata con este impúber ¿puede pedir que se declare la nulidad del acto? No, porque en este caso debió saber que el acto era absolutamente nulo, Art. 1683.
Si es un legitimario activo quien solicita la nulidad del acto y en el hecho así sucede, el 3eros sólo podrá recuperar lo pagado en virtud del contrato, si prueba que el impúber con esto se ha hecho más rico, Art. 1688.
Aún cuando se tenga que reembolsar al 3ero, se asegura de no pagar los perjuicios si se opone la excepción de nulidad ante el cumplimiento forzado o resolución interpuesta por el 3ero.

b) Si el menor es un menor adulto (mujer mayor de 12 y menor de 18; hombre mayor de 14 y menor de 18), Art. 260.  Si esta autorización no existe, el acto o contrato sería anulable de nulidad relativa y en el mejor de los casos engendraría una obligación natural, Art. 1470 nº 2 (retener lo pagado).

Gracias al Art. 260, si el hijo tiene peculio profesional, por mucho que haya actuado fuera de él, el 3ero goza de acción para perseguir el cumplimiento de la obligación en los bienes que conforman el peculio profesional o industria del hijo.

Este derecho de acción está condicionado al hecho que exista un peculio profesional y debe existir al momento que decide perseguir el cumplimiento.

Si el hijo carece de peculio profesional, no se puede aplicar la regla del Art. 260 porque falta el supuesto fundamental, en esta caso los 3eros no podrán perseguir el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato respectivo y este contrato como no puede aplicársele el Art. 260 vuelve a estar sometido a la regla general, es decir, es anulable de nulidad relativa.

En este ámbito extrajudicial la ley no contempla la posibilidad que la justicia supla el consentimiento del representante en caso de impedimento o negativa injustificada de éste.

La ley nada ha dicho respecto de la contratación de los padres con los hijos sometidos a patria potestad. En materia de compraventa la ley ha prohibido la celebración de contrato del padre o madre con los hijos sometidos a patria potestad (no es necesario que sea el titular de la patria potestad, puede ser uno u otro), Art. 1796. La doctrina hace extensiva esta prohibición a la permuta, Art. 1900, artículo que hace extensivas las reglas de la compraventa a la permuta.  Respecto de los demás actos no existe restricción.

Representación legal del hijo en materia judicial.

Debemos distinguir:

  • Juicios en que el hijo ejerce acción civil o penal (demandante o querellante).  El hijo tiene que ejercer la correspondiente acción civil o penal a través de o autorizado por su representante legal.  En este caso la ley contempla que el consentimiento del representante pueda ser suplido por la justicia en caso de impedimento o negativa injustificada para ejercer la acción civil (la ley lo restringe a la civil, no habla de la acción penal), Art. 264. El juez, junto con autorizar, designa de un curador para la litis, para que vele por los intereses del hijo.
  • Acciones civiles seguidas en contra del hijo.  Se debe dirigir la acción en contra del representante legal para que éste lo autorice o lo represente en la litis.  Si no lo hace, el consentimiento del representante puede ser suplido por la justicia en caso de negativa injustificada o impedimento.  Aquí también se designará al hijo un curador para la litis, Art. 265.
  • Acciones criminales seguidas en contra del hijo.  A diferencia de las acciones civiles, las criminales pueden dirigirse directamente en su contra, no es necesario pasar por el representante legal, sin perjuicio de que el representante debe proporcionar al hijo los auxilios que requiera, las expensas, Art. 266.
  • Juicios entre padres y/o madre y el hijo.
  1. Hijo demanda al padre, para que pueda litigar es necesario que obtenga una autorización judicial, el tribunal junto con otorgarla nombrará un curador.
  2. La ley nada dice cuando es el titular de la patria potestad quien desee demandar al hijo, se entiende que por el solo ministerio de la ley, al demandarlo se entiende que lo está autorizando.  Esto sin perjuicio que de todas formas debe designar un curador para la litis.

Sea que el titular de la patria potestad intervenga como demandante o demandado, debe proveer al hijo de las expensas necesarias para litigar, Art. 263 inciso 2.

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Autor: Abogado Palma

Abogado Pablo Palma, LL.M. (Berlin). Doctor en Derecho (Ph.D.), fundador de Derecho-Chile, especialista en Derecho Societario y Nuevas Tecnologías, con vocación emprendedora.

El contenido de este artículo, sus comentarios y las respuestas ofrecidas no constituyen ni asesoramiento legal, ni son sustitutivas del correspondiente asesoramiento jurídico personalizado de un abogado. Ante cualquier consulta profesional contáctenos, sin compromiso, a través del formulario de contacto.
Las sentencias publicadas tienen como objetivo la difusión de la jurisprudencia más relevante. Al tratarse de un fallo emitido por alguna Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra ésta firme y ejecutoriada en el portal del Poder Judicial.

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13 Comentarios

  1. Franco Araya dice:

    Abogados, buenas tardes
    ¿Cómo puedo vender un auto que heredé por posesión efectiva?
    los hijos del matrimonio somos dos mayores de edad y hay uno fuera del matrimonio varon de 16 años.
    El menor de 16 años puede firmar en el contrato de compraventa?

    Gracias
    Saludos

    • María Luisa dice:

      Estimado Franco,

      Gracias por participar en Derecho-Chile.

      Respondiendo brevemente a tu consulta, te comento que para la venta del vehículo deben concurrir los tres, una vez que se haya llevado a cabo la posesión efectiva, y que en representación del menor de edad debe concurrir su representante legal.

      Espero haber aclarado tus dudas, y en coso de que requieras de mayor asesoría te invito a completar de manera gratuita el siguiente Formulario de Contacto.

      Saludos cordiales.

  2. Nora dice:

    Muy interesante todas las orientaciones y de ante mano se les agradece …soy parte interesada en la venta de un terreno..pero participa en esta venta también el hijo de un primo ya fallecido.El es menor de edad..la custodia la tiene su madre..pareja de mi primo..Mi pregunta es… Puede firmar ella en representación del hijo?

    • Abogada Isidora dice:

      Estimada Nora,

      Muchas gracias por participar en Derecho-Chile.
      Respecto a su consulta, le respondo brevemente:
      Ella puede firmar en representación de su hijo de acuerdo al artículo 250 del Código Civil, ya que la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo. Sin embargo, en el caso en que los bienes adquiridos por el hijo a título de herencia, el testador haya estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.
      En el caso de que requiera de un abogado, escríbanos por interno a través del siguiente formulario de contacto.

      Cordiales saludos

  3. Jessica Lopez Quiroz dice:

    Estimados
    Solo una duda, yo por sentencia judicial de divorcio tengo la patria potestad de mi hija que hoy tiene 15 años, vamos a hacer un viaje fuera de Chile, necesito la autorización del padre que ni siquiera la visita y no paga la pension de alimentos.
    Gracias por su ayuda.

    • Abogada Isidora dice:

      Estimada Jessica,

      Muchas gracias por participar en Derecho-Chile.
      Respecto a su consulta, le respondo:

      Primero, si es que no puede lograr que le de una autorización de forma voluntaria, deberá solicitar la autorización para salir del país ante Tribunales de Familia.
      De esta forma, el juez dará la autorización en subsidio del padre.

      Para que le contacte directamente uno de nuestros abogados y le pueda ayudar, escríbanos a través del siguiente formulario de contacto.

  4. obcontactos dice:

    Según entiendo teniendo la patria potestad y la tutoria total de mi hija, puedo realizar trámites en Chile en representación de ella. Consultado también en el juzgado de familia quien me ratificó ese atributo. Lo que también tengo claro que para salir del país Siempre se requiere por extranjeria una autorizacion del padre y madre si no viaja con ellos.
    Pues bien, quisiera informar una irregularidad en Registro Civil, que desconoce en la práctica esta representación, al retirar el pasaporte de mi hija menor exigen la presencia del padre y su firma para solo retirar…sin embargo el juzgado de familia dice otra cosa y la página web del registro civil informa textual para retirar un pasaporte de un menor:
    Al retirar el documento deberán:
    a. Ir ambos padres,
    b. O ir el padre que no estuvo presente en la solicitud o acompañar un poder notarial con su autorización o autorización judicial o consular, según corresponda,
    c. O ir el tutor legal con copia autorizada y ejecutoriada de la sentencia del juzgado de familia.
    d. O, si acude solo el menor debe contar con la autorización notarial de ambos padres, o del padre o tercero que tenga el menor bajo su cuidado, y se encuentre previamente inscrito(a) como tal.
    La letra c, que es mi caso para lo cual presente el certificado de nacimiento que tiene la anotación del juzgado que me otorga la tutoria y patria potestad no fue considerado por Reg Civil, haciendo pasar por un procedimiento de firma del padre a miles de mujeres en donde o no están ubicables los padres, o bien tienen una muy mala relación y que no corresponde legalmente…ahí que se puede hacer?

    • Francisca Ramírez dice:

      Estimada,

      Muchas gracias por participar en Derecho-Chile.
      Respecto a su consulta, le indico que si bien la ley establece como principio lo que usted expone, existen otras normas que deben ser ponderadas y que dicen relación con el derecho del padre y sobre todo, de los hijos para desarrollar una relación directa y regular. Con lo cual se anula de cierta forma la norma que permite al padre o madre que ejerce el cuidado personal realizar ciertas gestiones.
      Sin duda el problema dice relación con la cualidad abstracta que tiene la ley y ciertos vacíos legales.

      Además también se debe considerar que los procedimiento administrativos internos pueden implicar por razones desconocidas para los usuarios ciertos requisitos y diligencias que si bien no se establecen en la ley tienen como fin evitar mayores entorpecimientos en la entrega del servicio.
      Por último la letra c que usted refiere se encuadra en la situación del tutor legal que no es padre o madre, en ausencia de estos, ya que de lo contrario la norma sería redundante.

      Sin perjuicio de lo expuesto, si necesita mayor asesoría puede completar el formulario que aparece marcando el siguiente link.

      Saludos cordiales

  5. v klarin dice:

    Hola felicito a los creadores de la página y mi consulta que puedo hacer para nombrar un tutor de mi hijo discapacitado 70% física y mentalmente,de su padre no se nada nuestro matrimonio fue anulado radicamos en el extranjero,no puedo ir con mi hijo a Chile para este trámite, esta en el Senadis y tengo certif de su discapacidad. No quisiera que ante mi ausencia el padre se presente tomar la posesion gracias por su asesoria

    • Francisca Ramírez dice:

      Estimada,

      Muchas gracias por participar en Derecho-Chile.
      Respecto a su consulta, le indico que usted debe iniciar un proceso para que se declare a su hijo interdicto, luego en este mismo procedimiento se nombra a un curador, oportunidad en que se decidirá la persona del curador dependiendo de los antecedentes presentados.
      Sin embargo por lo que expone no queda claro si su hijo va a venir solo a Chile o la razón por la cual usted va a estar ausente, por lo que le recomiendo completar con todos los antecedentes que pueda aportar de su situación, el formulario que aparece marcando el siguiente link, con el fin de que uno de nuestros abogados tome contacto con usted.

      Saludos cordiales

  6. marcela dice:

    Hola Abogados:
    Les escribo para felicitarlos por la gran labor que realizan, son un gran aporte a la sociedad y su profesionalismo en resolver las dudas incomparable. Muchas gracias.

    • Abogado Pablo dice:

      Estimada Marcela,

      muchas gracias por sus amables palabras.
      Espero seguir aportando en la medida de lo posible y ojalá se sumen más colegas en esta misión de democratizar la justicia.

      Cordiales saludos

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