C. A. de Concepción acoge R. de Protección por aplicación ilegal y arbitraria de factor etario respecto de sus cargas.

Por Abogado Palma | 20.01.2022
Blog Derecho-Chile| 17 minutos
C. A. de Concepción acoge R. de Protección por aplicación ilegal y arbitraria de factor etario respecto de sus cargas.
Foto de: Towfiqu barbhuiya. Fuente: Unsplash

La Corte de Apelaciones de Concepción acogió el recurso de Apelación en contra de Isapre CONSALUD S.A., que había modificado unilateralmente el plan de salud contratado por el recurrente, debiendo la Isapre recurrida en lo sucesivo abstenerse de aplicar respecto de la recurrente y de los beneficiarios del contrato de salud, coeficiente alguno en razón de tabla de factores de riesgo.

El fallo del tribunal de alzada estableció el actuar arbitrario de la ISAPRE, vulnerando los derechos de los afiliados.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevante para el análisis de la sentencia Rol N° Protección-6829-2021.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

C.A. de Concepción
Concepción, doce de enero de dos mil veintidós.
VISTOS:

¿SU ISAPRE LE SUBIÓ EL PLAN?

Solicite también usted derechamente que no se aplique dicha tabla ya que ésta ha sido declarada como inconstitucional.
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Comparece en la presente causa Rol N° 14.923-2021, sobre recurso de protección, don EMR, abogado, en representación de GMOC y su(s) carga(s) (sic), todos domiciliados para estos efectos en XXX número XXX, Galería XXX, Oficina XXX, Comuna de Concepción, Región del Bío-Bío, y recurre en contra de ISAPRE CONSALUD S.A., representada legalmente por don RMS, ambos domiciliados en XXX número XXX, comuna de XXX, Región Metropolitana, por incurrir en el acto ilegal y arbitrario consistente en aplicar un precio improcedente por la aplicación de una tabla de factores, derogada actualmente y que discrimina a su parte y grupo familiar, lo que constituye privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, señalados en los numerales garantías constitucionales de establecidas en el artículo 19° N°1, N°2, N°9, N°18 y N° 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que conforme al Formulario Único de Notificación, se percató que la recurrida se encuentra aplicando un factor por cada miembro de su grupo familiar o simplemente factor grupo familiar, el cual asciende a 8.5, de manera que el precio final Plan queda en 8.5 UF, lo cual no tiene sustento normativo.

Al efecto, expone que la recurrida ha cobrado un precio indebido y excesivo por aplicar una tabla de factores que se encuentra derogada en razón de sentencia dictada el año 2010 por el Tribunal Constitucional, lo que implica una diferencia arbitraria y constituye una discriminación en sí misma. Más aún cuando, conforme se ha señalado, la estimación de costos ha sido establecida sin un parámetro real y objetivo.

Con lo anterior, estima se infringen los derechos constitucionales antes indicados, aplicando el precio que la ISAPRE actualmente cobra a su mandate, ella se verá violentada en su patrimonio familiar, al deber costear un costo que carece de razonabilidad y no se condice con la seguridad social. Cita en apoyo a su posición jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional, como de la Excma Corte Suprema.

En base a lo expuesto, pide se ordene que para la determinación del precio del plan de salud, la ISAPRE recurrida se abstenga de multiplicar el precio base del plan por factores, se ordene a la recurrida que para determinar el valor del plan de salud respecto de la recurrente y de sus cargas legales, sólo podrá considerar el valor del plan base respecto de todo el grupo familiar, absteniéndose de multiplicarlo por coeficiente alguno, ordenando asimismo la restitución, en dinero, de todas las sumas descontadas con motivo de los actos descritos, con costas.

Informó don FJGS, abogado, en representación de Isapre CONSALUD S.A., recurrida en estos autos planteando primeramente que se trata de un recurso improcedente, desde que no existen derechos indubitados que puedan ser amparados por SSI.
La recurrente ha interpuesto recurso de protección en contra de Isapre Consalud, solicitando un pronunciamiento sobre el precio del contrato de salud, sin perjuicio, que no se tiene un derecho sobre un precio y, proporcionalidad alguna, tratándose de precios establecidos en contratos dirigidos por la autoridad al amparo de la normativa vigente, pidiendo se fije un precio que no resulta una contraprestación equivalente a los costos que el contrato de salud.

Además, refiere que la tesis de la recurrente implica que la Isapre se verá en la obligación de aplicar el precio base que corresponde a cada beneficiario del plan, para determinar el monto de la cotización a pagar contraviniendo lo pactado por las partes.
Adiciona que la pretensión deducida dice relación con un contrato de salud celebrado entre la Isapre y la recurrente, de carácter bilateral y del cual emanan derechos y obligaciones para ambas partes, debiendo ser ejecutado de buena fe.

Respecto de ello, dice que no se encuentra derogada la tabla de factores, toda vez las ISAPRES tienen la obligación de registro de la tabla de factores que emplean y el fallo del Tribunal Constitucional no tuvo por objeto derogar dicha tabla de factores, sino únicamente anuló algunos numerales de una norma que establecían los parámetros que señalaba dicha norma para que la Superintendencia de ISAPRES estableciera instrucciones para su confección y a su vez mandató al legislador para dictar una nueva norma con parámetros que no fueren discriminatorios, sin embargo, tanto la autoridad regulatoria y el legislador han evadido la tarea impuesta por el Tribunal Constitucional, lo cual no supone que la tabla de factores no exista, de hecho, ella se encuentra incorporada en los Contratos de Salud y son informadas periódicamente a la Superintendencia de Salud, toda vez que en la Ley se contienen numerosas normas que aluden a ella.

En cuanto al marco normativo para determinación del precio del plan de salud, señala que el contrato de salud celebrado es un tipo de contrato dirigido, ya que su contenido se encuentra intensamente regulado por la Ley y las normas jurídicas dictadas por la Superintendencia de Salud. Insiste en la legalidad de la Tabla de Factores, explicando que la Superintendencia de Salud ha persistido en su regulación toda vez que ésta se encuentra vigente y, en base a regulación expresa, se encuentra vedada la posibilidad de aumentar el precio del plan por cambio de factor, por lo que la amenaza denunciada por la recurrente no existe.

Respecto del alcance de la declaración de inconstitucionalidad, señala que la derogación parcial del artículo 199 de la Ley de Isapres, provocó complicaciones y que la tabla de factores ha subsistido, por lo que tenido que ser el propio Tribunal Constitucional quien ha debido ir aclarando las confusiones provocadas por la sentencia, a través de otros fallos.

Expresa que tampoco resulta efectivo que se habrían conculcado las garantías constitucionales invocadas en la acción de protección, esto es, igualdad ante la ley, derecho de propiedad y libertad de elegir un sistema de salud.

Concluye exponiendo que el recurso interpuesto carece de sustancia y fundamento, debiendo ser desestimado; que la recurrente carece de derechos indubitados que deban ser protegidos; que no ha existido acto arbitrario o ilegal alguno que haya amenazado, privado o perturbado el legítimo ejercicio de las garantías que la Constitución Política del Estado establece, por cuanto se ha dado estricto cumplimiento la normativa vigente.
Por todo lo anterior, estima improcedente el recurso interpuesto, pidiendo su rechazo en todas sus partes.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a la alegación de improcedencia:

1.- Que la recurrida ha alegado la improcedencia de esta acción constitucional fundada en que ha sido interpuesta para efectos de impugnar la vigencia de cláusulas contractuales y normas legales, específicamente en cuanto a sostener una pretensión sustentada en hipótesis equivocada, esto es, que se encuentra derogada la tabla de factores. Sobre el punto, tratándose de una acción cautelar encaminada precisamente a cuestionar el alza de plan de salud de la recurrente debido a la aplicación de factores de riesgo improcedentes, y siendo aquel el acto determinado que se impugna como ilegal o arbitrario, procede desechar esta alegación.
En efecto, conforme a lo consignado en sentencia dictada el 9 de julio de 2020, Rol Nº 76.619-2020 de la Excma. Corte Suprema en la especie “…la declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933, gira en torno a la naturaleza de servicio público de la prestación de salud, a la característica de tracto sucesivo del contrato de salud…”.
De esta manera, desde que la misma materia impugnada constituye la ilegalidad o arbitrariedad que se cuestiona, implica una resolución a cerca de la vigencia de los derechos constitucionales de quien recurre, mas no la resolución acerca de vigencia de cláusulas o normas, con lo cual el rechazo de esta alegación resulta la consecuencia necesaria.

II.- En cuanto al fondo.

2.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye una acción de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de ciertos derechos fundamentales preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de tutela ante un acto u omisión arbitrarios o ilegales que cauce privación, perturbación o amenaza en su legítimo ejercicio. Por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción constitucional que se examina la existencia de un acto u omisión que sea ilegal, esto es, contrario a la ley, o que sea arbitrario, es decir, sin razón o fundamento y producto del mero capricho de quien incurre en esa conducta, que debe producir como consecuencia alguna de las situaciones o efectos que se han indicado respecto de las garantías protegidas.

3.- Que la controversia fundamental a resolver a través de esta acción cautelar, consiste en determinar si la aplicación de la cuestionada tabla de factores de riesgo para efectos de fijar el valor del plan de salud a un afiliado y a los beneficiarios o cargas que constituyen el grupo familiar, constituye o no un acto ilegal o arbitrario, especialmente si se consideran al efecto factores como la edad y sexo, y más aún cuando a personas en similares circunstancias éstas no se le aplican en los mismos términos, fundándose en tabla de factores originada en normas derogadas por el Tribunal Constitucional.

4.- Que debe tenerse presente que efectivamente ROL N° 1710-10. De esta forma y según lo dispone el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución Política de la República, la mencionada disposición legal “se entenderá derogada desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”, publicación que se llevó a cabo el 9 de agosto de 2010.

5.- Que teniendo en consideración que la disposición legal del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, en cuanto establecía parámetros o pautas de por diversos factores ha sido declarada contraria a la Constitución Política de la República, por atentar en contra de garantías que la mencionada sentencia expresa, se le ha privado de efecto por atentar en contra del ordenamiento constitucional de nuestro país y, que en el caso presente se está ante un contrato de salud celebrado entre las partes, cuyo valor fue determinado precisamente con la aplicación de una tabla de factores de riesgo, que ha quedado sin sustento legal.

En estas condiciones, no cabe sino concluir, que el valor que la ISAPRE impone al plan de salud de la recurrente, sobre la base de aplicar la tabla de factores prevista por normativa legal declarada inconstitucional y, por lo mismo, derogada, carece de fundamento plausible, puesto que si bien la ISAPRE antes de la derogación podía aplicar esa tabla de factores porque la ley lo permitía, la ley ya no contempla tal posibilidad pues las normas pertinentes fueron derogadas y privadas de todo efecto con la publicación efectuada en el Diario Oficial de la sentencia de inconstitucionalidad antes citada.

6.- Que como se ha señalado, los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933, gira en torno a la naturaleza de servicio público de la prestación de salud, a la característica de tracto sucesivo del contrato de salud, a la preeminencia del carácter de orden público de las normas reguladoras del contrato de salud y al objeto del contrato, esto es, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social.

7.- Que, no obstante que en la especie se ha invocado la vigencia del artículo 199 del DFL N° 1 de 2005 antes citado, cuyos dos primeros incisos autorizan a aplicar a los precios base de los planes de salud la tabla de factores que fije la Superintendencia de Salud; y, que además tal Superintendencia dictó la Circular IF/N° 343, de 11 de diciembre de 2019, que impartió instrucciones sobre una tabla de factores única para el sistema ISAPRE, lo cierto es que en el caso concreto la Isapre recurrida no ha justificado debidamente haber aplicado esta nueva tabla de factores al momento de determinar el precio que debe pagar el recurrente con motivo de su plan de salud y menos aún el cobro del mismo en forma separada a cada uno de los beneficiarios, como si cada uno de ellos fueran afiliados independientes del contrato.

8.- Que, de este modo, la aplicación de una tabla de factores de riesgo a efectos de fijar el valor del plan de salud respecto del recurrente, sin justificar que se adecue a las exigencias legales, lleva a concluir que se ha aplicado la anterior tabla en base a una facultad que quedó sin sustento legal, por lo que la pretensión de la ISAPRE recurrida, resulta ilegal, vulnerando las garantías que la Constitución Política de la República asegura al actor en el número 2° y 24º de su artículo 19, al verse obligado el afiliado a pagar mensualmente por el precio base de su plan de salud, por él y por sus cargas o beneficiarios, un valor aumentado por la aplicación de una tabla de factores que se sustentaba en un precepto legal que fue declarado inconstitucional, de este modo el recurso de protección deberá ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide:

I.- Que se rechaza la alegación de improcedencia del recurso planteada por la recurrida.

II.- QUE SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por EMR, en representación de GMOC y su(s) carga(s) (sic), en contra de ISAPRE CONSALUD S.A., representada legalmente por don RMS sólo en cuanto queda sin efecto el aumento del costo del plan de salud motivo del recurso, debiendo la Isapre recurrida en lo sucesivo abstenerse de aplicar respecto de la recurrente y de los beneficiarios del contrato de salud, coeficiente alguno en razón de tabla de factores de riesgo.

Acordada contra el voto del ministro señor Gutiérrez, quien fue de opinión de rechazar la presente acción de protección, pues la parte recurrente suscribió el contrato de afiliación el 01 de diciembre de 1987, el cual contiene la tabla de factores que se impugna, por lo tanto es ese momento en el cual tomó conocimiento efectivo del hecho que ahora denuncia como arbitrario e ilegal.
Sin embargo, la parte recurrente, interpuso la acción de protección el 20 de diciembre de 2021, en consecuencia, habiéndose interpuesto la presente acción cautelar en la fecha recién indicada, lo ha sido fuera del plazo previsto al efecto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, por lo cual debiera declararse la extemporaneidad de esta acción constitucional, pues la regularidad formal debe examinarse siempre, aunque ello no sea cuestionado.

En este sentido resolvió el Excelentísimo Tribunal en fallo revocatorio de primer grado que había rechazado extemporaneidad, señalando: “Primero: Que, según consta del mérito de los antecedentes, la recurrente se encuentra afiliada a la Isapre recurrida desde el junio de 2014, época a partir del cual le han aplicado invariablemente el factor etario equivalente al guarismo 1,55, situación que no cambió con la suscripción del FUN n° XXXX de fecha 30 de junio de 2019. En consecuencia, el acto ilegal y arbitrario reclamado se produjo en la fecha en que la cotización quedaría determinada por la aplicación del referido factor, esto es julio de 2014, oportunidad en la que se consolidó el valor a pagar por ésta.

Segundo: Que, según el número 1° del Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, éste debe interponerse «(…) dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos».

Tercero: Que, de esta forma, por haberse deducido el recurso de la especie una vez superado con amplitud el término previsto para hacerlo según lo dispuesto por el Auto Acordado que regula esta materia, contado el plazo desde que se efectuó la aplicación del factor de riesgo de 1,55 para determinar el monto de la cotización de salud, la acción debe ser desestimada.» (sentencia de 08 de mayo de 2020 en recurso de protección Rol 1.213-2020) ;
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro Gonzalo Rojas Monje, y el voto en contra, su autor.
N° Protección 14923-2021.

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Autor: Abogado Palma

Abogado Pablo Palma, LL.M. (Berlin). Doctor en Derecho (Ph.D.), fundador de Derecho-Chile, especialista en Derecho Societario y Nuevas Tecnologías, con vocación emprendedora.

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