R. de Protección deducido por extranjera en contra del S. Nac. de Migraciones, con motivo de demora excesiva en la tramitación de su solicitud de residencia definitiva.

R. de P. deducido contra del S. Nac. de Migraciones, con motivo de demora excesiva en la tramitación de su solicitud

Corte Apelaciones de San Miguel acoge recurso de protección deducido por una extranjera en contra del Servicio Nacional de Migraciones, con motivo de la demora excesiva en la tramitación de su solicitud de residencia definitiva. Por lo que se ordena a la autoridad recurrida resolver la solicitud materia de estos autos en el plazo de 60 días corridos, una vez que esta sentencia quede ejecutoriada.

Como es costumbre se han eliminado o abreviado los nombres de las partes ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia Rol Nº 877-2023.

TEXTO DE LA SENTENCIA:

San Miguel, cuatro de mayo de dos mil veintitrés.

Al folio 12, 13 y 14: A todo, téngase presente.
Vistos y teniendo presente:

Primero: Que la abogada XXXX, interpone acción constitucional de protección en favor de XXXX, colombiana, cédula de identidad para extranjeros Nº 24.963.212-0, ambas domiciliadas para estos efectos en XXXX N° XXXX, comuna de XXXX, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado legalmente por su director XXXX, domiciliado en XXX N° XXX, comuna de Santiago, con motivo de la demora excesiva en la tramitación de su solicitud de residencia definitiva, lo que constituye una vulneración a las garantías de igualdad ante la ley y debido proceso establecidas en el artículo 19 N° 2 y N° 3 de la Constitución Política de la República.

Indica que se solicitó el referido beneficio migratorio el 29 de abril de 2021 sin que hasta la fecha exista pronunciamiento de parte de la autoridad respecto de la petición, lo que la mantiene en un clima de incertidumbre y le ha ocasionado perjuicios tales como no poder acceder al sistema financiero, vivienda y otros problemas que trae consigo el retardo de su solicitud.
Precisa que la recurrente se encuentra con la cédula de identidad para extranjeros vencida desde el 3 de enero de 2021, lo cual, genera mayores perjuicios.
Pide que se ordene al recurrido resolver la solicitud de permanencia definitiva y se le otorgue sin más demora a la recurrente la permanencia definitiva solicitada.

Segundo: Que el Servicio Nacional de Migraciones, previo a evacuar su informe, solicita se declare la inadmisibilidad de la acción impetrada por cuanto, y según lo ha señalado la Excma. Corte Suprema no existe ilegalidad ni arbitrariedad ni aún en grado de amenaza que pueda ser tutelada mediante el presente arbitrio excediendo la materia con creces la tutela cautelar que es propia de la acción de protección. Reclama, además, que al no existir vulneración constitucional ni aún en grado de amenaza, la tutela exigida pierde su eficacia puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido.
Refiere que tampoco se reclama la existencia de un derecho indubitado susceptible de ser cautelado por esta vía.
En subsidio, opone falta de legitimación pasiva ya que la supuesta acción u omisión que se considera ilegal emana de terceros indeterminados. Estima que la autoridad ha actuado conforme a la normativa por la que se rige sin dejar en la indefensión a la recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permite realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista limitación alguna.

Tercero: Que evacuando el traslado conferido, la recurrente indica que no concurre la excepción de legitimación pasiva, porque la entidad recurrida, es el organismo exclusivo frente al cual los ciudadanos extranjeros solicitan permisos migratorios, siendo esta entidad la encargada de su tramitación, resolución y notificación, lo que se desprende de las disposiciones de la Ley 21.325, por lo que la recurrida es el legítimo contradictor para responder sobre la pretensión del recurrente, no siendo posible entonces configurar la excepción.
En cuanto a la existencia o no de vulneración de garantías fundamentales, sostiene que la concurrencia de un acto u omisión que vulnere derechos del recurrente corresponde tramitarse y resolverse en el fondo del asunto, pero la existencia o no de vulneración no puede considerarse como argumento suficiente para sostener que no hay legitimidad pasiva.

Cuarto: Que la recurrida informa el recurso señalando que la solicitud realizada el 29 de abril de 2021 está en etapa administrativa de Análisis I desde esa misma fecha.
Asegura, además, que la persona por quien se recurre se encuentra regularmente en el territorio de la República al tenor de los artículos 38, 43 y 45 de la Ley Nº 21.325 de Migración y Extranjería y sostiene que el certificado de residencia definitiva en trámite acredita tal situación. Añade que dicho certificado permite la salida y el ingreso del extranjero al territorio nacional sin limitaciones y que los extranjeros residentes en Chile pueden también acreditar su condición migratoria regular en el país si cuentan con una cédula de identidad vigente.
Finalmente, añade que el artículo 43 protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite. Entiende que la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros asegura la posibilidad de estos de ejercer todos los derechos asegurados en la Constitución y las leyes, y que derivan de su condición migratoria regular.
Afirma que han remitido una serie de oficios a diversas instituciones públicas con la finalidad de que se reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con el comprobante de residencia definitiva o prorroga de residencia temporal en trámite, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43 de la citada ley. Añade que la Ley de Presupuesto para el Sector Público contempla un presupuesto de $992.089.000 pesos para regularización rezago de solicitudes migratorias, para abordar el retraso en la resolución de las solicitudes presentadas a dicho servicio.
En cuanto al tiempo de tramitación, por el aumento exponencial de los flujos migratorios al país, se configura un caso fortuito o fuerza mayor que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880, justifica el lapso transcurrido desde que se inició el respectivo procedimiento administrativo para la obtención de permanencia definitiva a que alude el recurso. Además, indica que cualquier acción judicial que tenga por causa la vulneración del referido artículo 43 por parte de un tercero, deberá ser dirigida en contra de éste y no contra el Servicio Nacional de Migraciones, como ha sido establecido por la Excma. Corte Suprema.

Quinto: Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo. Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

Sexto: Que la presente acción constitucional se encamina a establecer la afectación a la garantía de igualdad ante la ley, en razón de no haberse otorgado por la autoridad administrativa una respuesta oportuna respecto de la situación migratoria del recurrente.

Séptimo: Que conforme lo expuesto precedentemente, y de los documentos acompañados por las partes, se infiere que el recurrente no ha obtenido respuesta a su solicitud de visa de residencia definitiva presentada en el mes de abril de 2021. De esta manera, corresponde dilucidar si la omisión denunciada puede ser calificada de ilegal o arbitraria.

Octavo: Que resulta necesario, primeramente, pronunciarse respecto de la inadmisibilidad alegada por la recurrida. Consta que la presente acción constitucional fue declarada admisible por esta Corte por resolución del pasado 23 de marzo, en atención a que se presentó la recurrente invocando el atropello de sus garantías fundamentales con ocasión de una demora excesiva en el pronunciamiento de un acto terminal solicitado a la Administración, circunstancia que, atendidos sus rasgos, conlleva justamente a permitir el acceso a la judicatura por esta vía extraordinaria en busca de alguna medida que ponga remedio a dicha vulneración, por lo que no se advierte la hipótesis de inadmisibilidad invocada.

Noveno: Que en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva hecha valer por la recurrida, cabe tener presente que, tal como se ha dicho en el párrafo anterior lo que se reclama por parte de la recurrente es la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad recurrida respecto de la solicitud formulada ante ella, siendo precisamente competencia del Servicio Nacional de Migraciones dictar el acto terminal que se pronuncie sobre dicha petición, por lo que resulta clara la legitimidad pasiva de este Servicio.

Décimo: Que para una acertada resolución de la acción deducida, cabe precisar que el recurrente tilda de ilegal y arbitraria la omisión de pronunciamiento por parte del Servicio Nacional de Migraciones, en relación con su solicitud de permanencia definitiva. Por esa razón, pide que se ordene a la recurrida pronunciarse al respecto a fin de restablecer el imperio del derecho.

Undécimo: Que aun cuando inicialmente no se logra vislumbrar ilegalidad en el obrar de la recurrida, toda vez que ha actuado dentro del ámbito de sus competencias y atribuciones, se constata que ha retardado, sin razón justificada, más de dos años su pronunciamiento respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada, situación que conlleva una serie de eventuales perjuicios para la persona en cuyo favor se recurre, atendido que, si bien el estado de su requerimiento lo habilita para residir legalmente en Chile, solamente puede ejercer los derechos que le confiere su estatus migratorio actual.

Duodécimo: Que en la forma señalada, el recurrido con su actuar ha vulnerado las garantías fundamentales del recurrente, especialmente el derecho de igualdad ante la ley, en relación con otros interesados que, en una situación jurídica equivalente, han podido tramitar sus solicitudes ante la autoridad hasta su culminación por medio de una respuesta formal y motivada. Así, al dilatar la resolución en comento, se configura una omisión ilegal por parte del Servicio Nacional de Migraciones, por cuanto no ha dado cumplimiento al principio de celeridad consagrado en el artículo 7° de la Ley 19.880, así como los principios de economía procesal, conclusivo y de inexcusabilidad, establecidos en los artículos 8°, 9° y 14° del mismo cuerpo legal, todos los que rigen el pronunciamiento de este tipo de actuaciones administrativas desde que la solicitud presentada por el recurrente se encuentra actualmente pendiente de pronunciamiento definitivo, vulnerando el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se declara que:
I.- Se rechaza la alegación de inadmisibilidad del presente recurso de protección.
II.- Se rechaza la excepción de falta de legitimidad pasiva.
III.- Se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de XXXX en contra del Servicio Nacional de Migraciones, solo en cuanto se dispone que la autoridad recurrida deberá resolver la solicitud materia de estos autos en el plazo de sesenta días corridos, una vez que esta sentencia quede ejecutoriada.
Acordada con el voto en contra de la fiscal judicial Anamaría Quintero Harvey, quien fue del parecer de rechazar el recurso impetrado teniendo en consideración para ello lo siguiente:

1°.- Que el acto que se denuncia por la presente acción ilegal o arbitraria de la recurrida en dar respuesta a la solicitud de permanencia definitiva realizada por el actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Ley N° 19.880.

2°.- Que, tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema, (Rol N° 38340- 2016 de 3 de agosto de 2017), dichas demoras no pueden calificarse de ilegales, pues el plazo de seis meses establecido por el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no constituye uno de carácter fatal. En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Contraloría General de la República, como se señala en el Dictamen E81089N21, de 26 de febrero de 2017. Ello se justifica en el hecho de que, salvo excepciones legales determinadas, la existencia de plazos para las actuaciones o el ejercicio de las facultades propias de la administración no puede llevar a su supresión por el solo hecho de su transcurso, del mismo modo que ocurre con los plazos previstos para las actuaciones judiciales.

3°.- Que tampoco cabe calificar dicha tardanza de arbitraria, pues el mismo texto legal en que se fundan las solicitudes señala que es posible ampliar el plazo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, como son los hechos públicos y notorios que constituyen la pandemia del COVID 19 y la masificación de la migración regular e irregular en los últimos años, fundamentos de hecho invocados por la recurrida al informar. Por otra parte, no existe indicio alguno de que el recurrente haya sido discriminado o su petición haya dejado de resolverse por el mero capricho, abuso o desviación de poder de la recurrida.

4°.- Que, por otra parte, la presente acción constitucional no tiene por objeto acelerar, corregir o sustituir procedimientos administrativos en curso, de los que no se ha derivado ningún pronunciamiento o acto terminal que pueda calificarse de ilegal o arbitrario, por más que la recurrente esté disconforme con el modo en que se tramita. Lo anterior, por cuanto -tal como esgrime la recurrida- la propia Ley N° 19.880, para evitar la indefensión de los administrados ante una eventual demora injustificada en el pronunciamiento de la autoridad, establece un mecanismo especial para hacer efectivo el principio de celeridad que contempla, el cual no es otro que el llamado silencio administrativo, en sus dos modalidades: positivo y negativo, según se contempla en sus artículos 64 y 65. En consecuencia, sólo tras la certificación del transcurso del plazo y el requerimiento de hacer valer el silencio administrativo los tribunales podrán apreciar la legalidad o arbitrariedad del acto administrativo que sea consecuencia de haber ejercido la vía que la ley ha dispuesto para que el administrado haga realidad el principio de celeridad y no el recurso de protección durante su sustanciación que no puede constituirse en una vía paralela de tramitación de solicitudes cuyo resultado es incierto.

5°.- Que, asimismo, aun en el caso de que la demora reclamada pudiese considerarse ilegal o arbitraria, para acoger un recurso de esta naturaleza, es necesario acreditar también la privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de alguno de los derechos fundamentales señalados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo que no acontece en la especie. En efecto, en primer lugar, no existen antecedentes en estos autos de que el recurrente haya sido discriminado de alguna manera en la tramitación de la solicitud presentada, con el resultado de que, infundadamente, se prefiriese a otros solicitantes antes que a él o, de alguna otra manera fuese objeto de un trato que lo pusiera en una posición de desigualdad frente al resto de los requirentes de esta clase de permisos. En segundo lugar, no es un hecho discutido que la parte recurrente cuenta con el certificado de solicitud en trámite, por lo que se encuentra en situación migratoria regular, con cédula de identidad y permiso para realizar actividades remuneradas vigentes, y sin prohibición de desplazamiento en Chile o para entrar o salir del país, de manera que no se constata una eventual privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos constitucionales que ampara la acción constitucional del artículo 20 de la Carta Magna, recurrible por esta vía.

6°.- Que, finalmente, en concepto de esta disidente, no puede dejarse de advertir que, de acogerse requerimientos como el del recurrente en autos y ordenarse la aceleración de procesos administrativos en curso por esta vía, ello eventualmente puede significar una vulneración del principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, respecto de aquellos que verían demoradas las respuestas a sus pretensiones, frente a quienes, de contrario, a través de esta vía, obtendrían que la autoridad administrativa se abocase con prioridad y preferencia al análisis y a la resolución de sus solicitudes.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
ROL N° 877-2023 Protección.

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