Sentencia sobre presunta infracción del Convenio 169 de la OIT.

A continuación les dejo la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, como de costumbre he eliminado los nombres de los implicados ya que éstos no se tienen por relevantes para el análisis de la sentencia en cuestión. Cabe también decir que si existen errores de formato, por lo general con signos de interrogación en vez de comillas o guiones, estos provienen del sitio del Poder Judicial de Chile.

TEXTO COMPLETO DE LA SENTENCIA:

Temuco, veintisiete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que a fojas 11 y siguientes comparece don MBA, en representación de la Comunidad Indígena Hueche Huenulaf, con domicilio en el sector Botrolhue, camino Temuco-Labranza en la comuna de Temuco, interponiendo acción de protección contra la empresa CIAL Ltda. representada legalmente por don ABP, con domicilio en camino viejo Cajón Km. 4 de esta comuna, y contra el Ministerio de Obras Públicas representado por el Consejo de Defensa del Estado, particularmente por don OEK, domiciliado en calle XXX N° XXX de Temuco.

Funda su acción señalando que con fecha 27 de julio de 2010 a través de los medios de comunicación escrita, han tomado conocimiento del comienzo de los trabajos relativos a la construcción de la ruta Temuco-Labranza, obra licitada por el Ministerio recurrido a través de la Dirección de Vialidad desconociéndose por la Comunidad la etapa de tramitación de los diversos actos administrativos que la Ley exige para la construcción de este tipo de proyectos. Agrega que junto a ello y en días posteriores, han notado la presencia de un grupo de trabajadores de la empresa recurrida, quienes han comenzado a realizar labores de despeje y preparación del terreno para los trabajos.

Apunta que dichas actividades en conjunto con los actos administrativos que lleva adelante Vialidad, constituyen una inminente perturbación y amenaza a diversos derechos garantidos por la Carta Magna.

Destaca en primer término que el proyecto de construcción de esta obra no contó con una Declaración de Impacto Ambiental ni con un Estudio de Impacto Ambiental, lo cual evidentemente no permitió realizar las debidas observaciones o indicaciones a través de los mecanismos legales, lo que debió haber ocurrido conforme al artículo 10 letra e) de la Ley 19.300, que contempla entre los proyectos que deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental las autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas.

Sin perjuicio de lo anterior, indica el actor que tampoco se ha dado cumplimiento a lo prescrito en el artículo 11 literales d) y f) de la citada Ley, que precisa que los proyectos enumerados en el artículo anterior requerirán de un Estudio de Impacto Ambiental si, entre otros motivos, tienen una localización próxima a población, recursos y áreas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; o bien si involucran la alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Al respecto destaca que la construcción de la obra en cuestión, afecta directamente a comunidades indígenas y particularmente a la que él representa, quedando en consecuencia en la hipótesis que describe la norma legal, toda vez que existe proximidad con poblaciones protegidas por la Ley 19.253 y el Convenio 169 de la OIT.

Independiente de las normas legales ya citadas, refiere el actor debe tenerse presente lo señalado por el artículo 4 N°1 del referido Convenio N° 169, que dispone que deben adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, las culturas, el medio ambiente de los pueblos interesados, norma que como se puede observar, tiene un carácter imperativo para la autoridad y para toda persona.

También, continúa el recurrente, debe destacarse lo consignado por el artículo 6 del mentado Convenio, que señala que al aplicar las disposiciones del mismo, los gobiernos deben consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Resalta el actor que en el presente caso no se ha realizado consulta alguna, pues los únicos procesos que se han verificado se han limitado a tener un carácter informativo; debiendo además tenerse presente la diferencia entre lo que es el procedimiento de participación ciudadana de la Ley 19.300 y el proceso de consulta que establece el Convenio. Resalta por otro lado que conforme la norma recién citada, la consulta debe verificarse mediante procedimientos apropiados lo que tampoco ha ocurrido en la especie, particularmente si se considera que nos encontramos ante grupos vulnerables y protegidos por leyes especiales. Tampoco se ha recurrido a las instituciones representativas, pues ni la Comunidad por la que se acciona ni otras Asociaciones ni Comunidades Indígenas jamás han sido objeto de consulta alguna. Expresa que además en el presente caso, y conforme los hechos que se han relatado, no se ha cumplido lo dispuesto en el artículo 7 N°s. 3 y 4 del Convenio del que se viene hablando, así como tampoco con el artículo 34 de la Ley 19.253.

La no aplicación de todas las normas expresadas, indica el actor, implica una evidente conculcación del principio de igualdad ante la Ley, ya que es deber de todas las personas e instituciones respetar lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y no es posible establecer diferencias arbitrarias. Por otro lado, afirma el recurrente, se está amenazando inminentemente su derecho de propiedad, pues los miembros de la Comunidad poseen derechos sobre la obra denominada Agua Potable Rural Comunidad Hueche Huenulaf, matriz de agua que actualmente se encuentra emplazada de manera paralela a la actual vía o ruta Temuco-Labranza; debiendo tenerse presente que como consecuencia de la utilización de maquinaria pesada existe un riesgo inminente de rotura o destrucción de dicha infraestructura.

Solicita, en consecuencia, se adopten las providencias necesarias para permitir el pronto restablecimiento del derecho conculcado y paralizar de manera inmediata las actividades en terreno y la tramitación de los diversos actos administrativos y disponer u ordenar que el proyecto en cuestión sea sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a través de un Estudio de Impacto Ambiental y del mismo modo instruir al organismo público la realización de una consulta en los términos que establece el Convenio 169 de la OIT, todo ello, con costas.

SEGUNDO: Que a fojas 34 y siguientes evacua informe don ERA, SEREMI de Obras Públicas, Región de la Araucanía, quien destaca en primer término que el proceso administrativo de la obra pública denominada Ampliación, Reposición Ruta S-30 Temuco – Nueva imperial – Sector Temuco Labranza , Región de la Araucanía”, se inició en el año 2005 con la licitación y adjudicación del proyecto de Ingeniería; siendo la segunda de las etapas la de licitación y adjudicación de la ejecución de la obra que comprende una longitud total de 22,513 kilómetros; explicitando pormenorizadamente las características de la obra.

Expuesto lo anterior, destaca el informante tras hacer una breve reseña del recurso, que no se ha solicitado amparo constitucional respecto de algún acto u omisión administrativa específica o determinada.

Sin perjuicio de lo anterior, alega el recurrido la extemporaneidad del recurso. En efecto, como consecuencia del desarrollo del proceso de ejecución de esta obra, los miembros de la Comunidad recurrente y que serán afectados por las expropiaciones necesarias para la ejecución de la misma, fueron notificados del monto de la indemnización provisional por la expropiación en los meses de noviembre y diciembre del año 2009. Por ello, y en el evento de que ninguno de ellos haya concurrido a las reuniones de participación ciudadana que se llevaron a cabo en los meses de septiembre, octubre y diciembre del año 2006, al menos tenían conocimiento cierto de la existencia del proyecto y de la etapa en que la ejecución del mismo se encontraba, desde diciembre del año 2009, transcurriendo así latamente el plazo fatal de 30 días corridos que contempla el numeral 1 del Auto Acordado respectivo.

Refiriéndose luego a las normas que el actor afirma como infringidas, y centrándose primero en los artículos 10 letra e), 11 letras d) y f) de la Ley 19.300, señala que malamente se puede hablar en este caso de una autopista, pues la vía proyectada en sus características técnicas no corresponde a la definición que de las mismas da el artículo 3º del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (DS.95/2001 del MINSEGPRES); destacando que conforme un dictamen de Contraloría General de la República Nº12.659/2008, para efectos de evaluación en el SEIA, para determinar qué se entiende por autopista se debe considerar exclusivamente lo señalado en el mentado artículo 3 del Reglamento del SEIA, cuyos requisitos son copulativos. Refiriéndose luego a la calidad de camino público que pudiese afectar áreas protegidas, indica que la CONAMA mediante un oficio de fecha 28 de diciembre de 2004, informa el listado de las áreas que son consideradas bajo protección oficial para efectos de ingreso al SEIA, no considerando como Área Protegida las poblaciones protegidas por leyes especiales ni las Áreas de Desarrollo Indígena.

Por ende, y de acuerdo a lo señalado, continúa el informante, el proyecto no cumple los requisitos que señala el artículo 10º de la Ley 19.300 para ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental; lo que fue ratificado mediante la Resolución Exenta Nº98/2010 de la COREMA de La Araucanía de fecha 18 de agosto de 2010.

Centrándose luego en la afirmación de supuestas infracciones a diversas disposiciones del Convenio 169 de la OIT, destaca que el mismo no es aplicable en la especie, pues implicaría hacer una aplicación retroactiva de sus normas.

En efecto, la regla general es que los tratados internacionales se aplican respecto de hechos o actos posteriores a la fecha de su entrada en vigor; principio de irretroactividad de los tratados que se encuentra consagrado en el artículo 28 de la Convención de Viena. Conforme a tal disposición, excepcionalmente un tratado tendrá efectos retroactivos, cuando las partes así lo hayan manifestado en dicho instrumento o cuando esa intención pudiera desprenderse del mismo. Pues bien, el Convenio 169 de la OIT, no contiene norma alguna que expresamente se refiera a la aplicación de sus disposiciones en el tiempo y, a su vez, tampoco puede inferirse la voluntad de las partes. Es más, su propio texto ordena su aplicación con posterioridad a su entrada en vigor, por cuanto el artículo 38 establece que “Entrará en vigor, doce meses después, de la fecha en que las ratificaciones de dos miembros hayan sido registradas por el Director General” “Desde dicho momento, este convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación”.

Pues bien, la ratificación del mismo por parte del Estado de Chile fue efectuada mediante DS N° 236 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial con fecha 14 de octubre de 2008, habiéndose efectuado el registro de dicha ratificación el día 15 de septiembre de 2008, comenzando a regir, en consecuencia, en Chile, el día 15 de septiembre del año 2009. La adjudicación del Estudio de Ingeniería y que dio inicio al proceso administrativo, se verificó mediante Resolución DV N° 449 de 01 de septiembre de 2005, por lo que resulta jurídicamente improcedente exigir la aplicación de las disposiciones contenidas en el Convenio, pues a tal fecha el Convenio no formaba parte de nuestra legislación nacional.

En otro orden de cosas, resalta el informante que el Decreto Supremo N° 124 de 04 de septiembre de 2009 del Ministerio de Planificación, que reglamenta la consulta y participación de los pueblos indígenas, no contempla dentro de las medidas a ser consultadas la ejecución de obras públicas. En efecto, el artículo 14 de dicho D.S., especifica en su inciso 3 que las medidas administrativas que deben ser consultadas son “las nuevas políticas, planes y programas”, no revistiendo el proyecto ninguna de dichas calificaciones. Sin perjuicio de lo ya dicho, en cuanto no es aplicable al caso sublite el Convenio 169 de la OIT, afirma el Sr. SEREMI que el proyecto contempló la debida participación de los miembros de las comunidades mapuches afectados por la ejecución material de la obra. Así, se realizaron, entre otras acciones, tres reuniones masivas a fin de establecer las apreciaciones de los usuarios respecto de las características técnicas, ambientales- territoriales, recogiendo opiniones respecto a las alternativas del proyecto y la ejecución de la obra, además de otros aspectos que las comunidades consideraran relevantes incorporar, reuniones que se verificaron con fecha 27 de septiembre de 2006 con una asistencia total de 51 personas; 26 de octubre de 2006 con una asistencia de 46 personas; y 13 de diciembre del mismo año con un total de 64 participantes. Agrega que como consecuencia de dichas reuniones, y en base a las solicitudes planteadas en ellas, se realizaron diversas modificaciones al proyecto original, como por ejemplo incorporar una ciclovía en un tramo del camino. Particularmente, y en relación a las dificultades planteadas por los dirigentes de las comunidades indígenas, indica que se sostuvo conversaciones directamente con las comunidades involucradas con el estudio del proyecto. Es así que a contar del mes de octubre del año 2006, se contactó a sus dirigentes, respetando su propia organización ciudadana; sin que ninguno de los dirigentes entrevistados se mostrara contrario al proyecto, concordando en que la doble vía que se contempla mejorará los estándares de vida para la comunidad en general y redundará en una mayor plusvalía de sus propias tierras. Destaca en este punto, y tomando como base una sentencia del Tribunal

Constitucional del año 2008, que la consulta que se contempla en el Convenio 169 de la OIT, es instrumento flexible, no reglado y que opera sin perjuicio de las atribuciones legales, debiendo conciliarse con el principio de participación ya reconocido a nivel nacional en las normas vigentes, sin constituir una negociación obligatoria, sino una forma de recabar información que no resulta vinculante; por lo que en consecuencia, al haberse efectuado el proceso de participación tal como se realizó en este proyecto en conformidad a sus Bases Administrativas, se dio cumplimiento a la finalidad prevista en el articulo 6 del Convenio 169.

Centrándose luego en el derecho de propiedad alegado como conculcado por el recurrente, expresa que el comité de agua potable Hueche Huenulaf solicitó con fecha 22 de Julio de este año ante la Dirección General de Aguas un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, siendo denegada dicha solicitud a través de resolución DGA IX Nº 1617 de fecha 26 de agosto de 2010, por lo que la recurrente no es titular de ningún derecho de aprovechamiento de aguas cuya propiedad pueda verse afectada o conculcada.

Sin perjuicio de lo anterior, en relación al posible riesgo de la matriz de agua potable rural y cañerías de agua potable rural y desagües, expresa el informante que debe tenerse en cuenta que el proyecto contempla la modificación y traslado de paralelismos y atraviesos en varios sectores, siendo uno de ellos precisamente este que dice relación con estos permisos, por tal motivo, con la ejecución de la obra de manera alguna se vería afectado el supuesto derecho de propiedad aludido, aunque en todo caso no es la Comunidad la titular del derecho de propiedad sobre la matriz y las cañerías sino que el dominio sobre dichas instalaciones de agua Potable Rural, corresponde a la Empresa AA S.A.

Respecto de la igualdad ante la ley, resalta que la legislación especial que contempla el ordenamiento jurídico nacional ha sido respetada en todo momento por la Autoridad, no procediendo respecto de este proyecto, como ya se ha acotado, el sometimiento al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ni el proceso de consulta que contempla el Convenio 169 de la OIT. Solicita en consecuencia, desestimar el recurso de protección interpuesto, en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

 TERCERO: Que a fojas 48 y siguientes evacua informe la recurrida CIA Ltda., expresando en primer término que por Resolución de 01 de septiembre de 2005 se adjudicó el Estudio de Ingeniería del proyecto y que en diciembre de 2009 la Dirección de Vialidad llamó a licitación pública sobre el Contrato de Ampliación Reposición de la Ruta S-30, realizándose la apertura de propuestas económicas el día de 15 de Junio de 2010, dándose cuenta que el monto más bajo, o el menor costo de ejecución de la obra, es el que ofrece ella; sin embargo, hasta la fecha no se ha dictado ni se ha legalmente tramitado la resolución que acepta la propuesta pública relativa a la ejecución de la obra.

No debiendo olvidarse que el proceso de licitación pública se termina una vez que se dicta la resolución que acepta la propuesta pública, decreto que debe anotarse, debe tomarse razón del mismo por la Contraloría General de la República y comunicarse a los demás interesados, lo que en la especie aún no acontece.

Así las cosas, no es efectivo que dependientes de ella estén trabajando en la obra de ampliación de la Ruta S-30.

Apunta que la única actividad que ha realizado su personal, como de las otras empresas que participaron en el proceso de licitación pública, dicen relación

con topografía e identificación de sectores de expropiaciones y control de línea de tierra; actividades que sólo tenían por finalidad determinar el costo económico global que implicará la ejecución de la obra.

En cuanto a la Declaración de Impacto Ambiental que echa de menos la recurrente,resalta el informante que por Resolución Exenta Nº 98/COREMA de 2010, se resolvió que el proyecto no requería ingresar y ser evaluado en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que se fundamenta en el hecho que el proyecto no cumple con los requisitos del artículo 10 de la Ley 19.300.

En lo referente a la falta de aplicación de las normas del Convenio 169 de la OIT, apunta el recurrido que es inaplicable en la especie, dado que el proyecto se inició por resolución de 01 de septiembre de 2005, esto es, 4 años antes de la entrada en vigencia del citado Convenio, el cual rige en Chile desde el 15 de septiembre de 2009, refiriendo similares argumentos a los del Ministerio de Obras Públicas.

Destaca por otra parte, que el proceso de consulta invocado por el Convenio 169 de la OIT, de acuerdo al artículo 6 de dicha norma, no es un hecho atribuible ni que dependa de ella, dado que son los Gobiernos, es decir el aparato público y no un particular, la que debe proceder a efectuar las referidas consultas; sin perjuicio que, como se señaló, tal Convenio no resulta aplicable en la especie.

Sin perjuicio de lo anterior, resalta que el ente administrativo ha realizado el proceso de participación o consulta; así realizó reuniones a fin de obtener las consideraciones de los usuarios respecto de las características técnicas, ambientales – territoriales, sin que nadie de la comunidad se haya manifestado contraria al proyecto.

Destaca finalmente que el Decreto Supremo 124 de 2009 del Ministerio de Planificación, sobre consulta y participación de pueblos indígenas, no considera la consulta en la ejecución de obras públicas.

Concluye afirmando que de este modo, no se ha incurrido en ninguna arbitrariedad ni ilegalidad a este respecto, no privando, perturbando ni amenazando el legítimo ejercicio de la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

En cuanto al derecho de propiedad alegado por la contraria, asevera que la recurrente no tiene concedido ningún derecho de aprovechamiento de aguas, nitampoco es dueña de la matriz ni de las cañerías de agua potable que señala, por lo que malamente se afectará el derecho de propiedad respecto de algo que no tiene. En efecto, resalta, el dominio de las instalaciones de agua potable rural que señalan los recurrentes, corresponde a “AA S.A”, y el proyecto contempla la modificación y traslado, paralelismos y atraviesos en diversos sectores de la obra, incluido el que indican los recurrentes, de modo que la ejecución de la obra no afectará la matriz ni las cañerías de agua potable indicadas.

Solicita en consecuencia, se sirva esta Corte rechazar en todas sus partes el recurso de protección deducido en contra de la Sociedad CIA Limitada (CIAL LTDA.), con costas.

CUARTO: Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso de protección deducido, planteada por los recurridos, no será aceptada, considerando que aun cuando el proyecto de ampliación del camino Temuco- Labranza se inició con la adjudicación del estudio de ingeniería en el año 2005, sus efectos perduran hasta hoy, vigentes para que la comunidad recurrente pueda hacer valer sus derechos que legítimamente pueda tener en el asunto.

QUINTO: Que no se tendrá a la empresa recurrida Constructora Ingenieros Asociados Limitada como sujeto pasivo de la acción tutelar incoada por cuanto no ha realizado intervención alguna en la construcción propiamente tal del camino proyectado y su trabajo no ha sido otro que el mínimo para concurrir a la propuesta de ejecución de dicha obra.

SEXTO: Que para la resolución del problema planteado se hará un análisis de la ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, modificada por la ley Nº 20.173, de 2007, como quiera que el recurrente expresa que el proyecto de realización de la obra Reposición Ruta S-30 Temuco-Labranza no contó con una declaración de impacto ambiental ni con un estudio de impacto ambiental.

SEPTIMO: Que el reproche que la recurrente hace a los recurridos se encuentra en la narración de los hechos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 de su libelo de fs. 11.

En seguida, expresa que el proyecto de construcción de aquella obra pública no contó con una declaración de impacto ambiental ni con un estudio de impacto ambiental.

Agrega que el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República consagra el derecho de la igualdad ante la ley y que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados.

Advierte el recurrente que el artículo 10 de la ley 19.300,sobre Bases Generales del Medio Ambiente, modificada por la ley Nº 20.173 de 2007, indica que “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de servicio, autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas.”

OCTAVO: Que la mencionada ley Nº 19.300 y el Decreto Supremo 95-2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, reglamento de la ley, señalan que un proyecto o actividad deberá ingresar al sistema de evaluación de impacto ambiental mediante dos modalidades: presentación de una declaración de impacto ambiental o de un estudio de impacto ambiental, artículos 9 de la ley y 4 y 5 del reglamento, respectivamente.

NOVENO: Que el artículo 10º de aquel cuerpo legal, tal como se expuso anteriormente, indica cuáles son los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases y que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, y el artículo 11 de ese mismo texto legal dispone que los proyectos o actividades referidos en el artículo precedente requerirán la elaboración de un estudio de impacto ambiental si generan o presentan a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que indica.

Al respecto, en relación con el artículo 10 referido tiene relevancia lo expuesto en la letra e), mención hecha en el motivo quinto precedente; y en el artículo 11 lo expuesto en el literal d) que señala “Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”, todo ello, además, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 9º del Reglamento de la ley.

DECIMO: Que en relación con las normas que se estiman conculcadas de la ley Nº 19.300 y su Reglamento, y a que se ha hecho referencia en los considerandos precedentes, el recurso será rechazado toda vez que, según lo acredita el Ministerio de Obras Públicas, por Resolución Exenta Nº 98/2010 la Comisión Regional del Medio Ambiente, Región de la Araucanía, resolvió que el proyecto denominado “Ampliación Ruta S-20, Sector Temuco-Labranza, de la Dirección Regional de Vialidad, de la Región de la Araucanía, no requiere ingresar y ser evaluado en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.

En el mismo sentido la Contraloría General de la República en su dictamen 12.659 del 20 de marzo de 2008 declaró que de acuerdo con la preceptiva aplicable en la especie no ha existido imperativo de someter al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental el proyecto camino internacional Ruta S20-Ch, sin perjuicio de adoptarse las medidas de mitigación ambientales que el curso del desarrollo del proyecto requiera.

UNDECIMO: Que en cuanto a la infracción de normas contenidas en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, la comunidad indígena recurrente alega que todo lo resuelto por la autoridad administrativa fue sin previa consulta a dicha comunidad o a quienes el proyecto vial de alguna manera afectare.

DUODECIMO: Que el artículo 6º, letra a), de aquel Convenio expresa que los gobiernos al aplicar las disposiciones de este Tratado deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se provean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

A su vez el artículo 7 Nº 1 de aquel Convenio dispone que los pueblos interesados deberán tener el derecho a decidir las propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

DECIMOTERCERO: Que de acuerdo con el artículo 2º del Reglamento del artículo 34 de la ley Nº 19.253, dictado con motivo de la ratificación por nuestro país del Convenio 169 de la OIT, la consulta es el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados, a través de los sistemas que el reglamento diseña, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y la razón de determinadas medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la administración del Estado señalados en el artículo 4º de ese reglamento, mediante un procedimiento adecuado y a través de sus organizaciones representativas.

DECIMOCUARTO: Que de lo desarrollado en las motivaciones precedentes se desprende que el derecho que tienen los pueblos indígenas de ser oídos tiene como objetivo final que las resoluciones o decisiones que tome el Estado a través de sus órganos administrativos se adopten previa consulta con aquéllos cuando esas resoluciones o decisiones sean susceptibles de afectarles directamente.

DECIMOQUINTO: Que tal como ya lo decidieron la COREMA y la Contraloría General de la República, según se dejó establecido en el considerando octavo, el proyecto vial al cual se opone la comunidad recurrente no presenta hasta ahora, en la etapa de desarrollo en que se encuentra, alguna consecuencia negativa para ella o para sus integrantes individualmente considerados, no se ha acreditado alguna afectación a sus derechos como pueblo indígena en sus tierras, sus vidas, creencias, instituciones y bienestar, y, por el contrario, la construcción de ese camino traerá, a no dudarlo, un mejor y mayor desarrollo económico, social, cultural y de acercamiento a los sistemas de salud y de conectividad con la ciudad capital regional.

DECIMOSEXTO: Que así, entonces, de los antecedentes aportados por las partes a este recurso, no se ha logrado establecer una afectación a la comunidad recurrida ni a ninguna otra que permita el trámite de la consulta y por lo tanto la actividad desarrollada por la institución gubernamental recurrida no ha sido ilegal ni arbitraria.

DECIMOSEPTIMO: Que en relación con la igualdad ante la ley, derecho constitucional que la recurrente estima vulnerado, se ha sostenido que ese derecho consiste en que toda persona debe recibir de la autoridad el mismo tratamiento que ha dado a otra u otras que se encuentren en situación de igualdad, pero el recurrente no explica de qué forma la actividad de la recurrida ha sido discriminatoria en relación con otra u otras.

DECIMOCTAVO: Que en lo referente al derecho de propiedad que el actor alega como infringido respecto de derechos que la comunidad tiene sobre la obra denominada Agua Potable Rural comunidad Hueche Huenulaf y en especial por los daños que pudieren causar en la matriz del agua potable rural los trabajos que se realicen en la ejecución de las obras, no es posible acoger esta pretensión toda vez que los propietarios de esas obras es la sociedad Aguas Araucanía S.A.

DECIMONOVENO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción de naturaleza cautelar que tiene por objeto amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos que esa misma disposición enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese derecho.

Como consecuencia de lo anterior es requisito necesario de aquella acción cautelar de protección, la existencia de un acto arbitrario o ilegal que afecte una o más de aquellas garantías constitucionalmente protegidas.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el promovido en lo principal de la presentación de fs. 11 por don MBBA en representación de la comunidad indígena Hueche Huenulaf en contra de la empresa CIAL Ltda. y del Ministerio de Obras Públicas, representado por el Consejo de Defensa del Estado, sin costas por estimar esta Corte que el recurrente tuvo motivo plausible para recurrir.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Leopoldo Llanos Sagristá, quien estuvo por acoger el recurso de protección mencionado, sólo respecto del Ministerio de Obras Públicas, por las siguientes consideraciones:

a) Que es un hecho del recurso que el procedimiento administrativo destinado a la ampliación de la ruta S-30, tramo Temuco a Nueva Imperial, no ha concluido, como quiera que no se ha procedido aún a la adjudicación de la construcción de la obra -según se reconoció en estrados-, y por lo tanto no se ha comenzado a la ejecución de la misma, como expresamente reconoce la recurrida en su informe a fs. 41;

b) Que los artículos 6º Nºs. 1 letra a) y 2 y 7º Nº 1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo constituyen normas autoejecutables y establecen un imperativo para los gobiernos de consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos adecuados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, ni la Ley Indígena, ni la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, ni el Convenio 169 han señalado qué debe entenderse como “medida administrativa”. En estas condiciones, y atendiendo a que se está en presencia de un convenio sobre derechos humanos, si hubiera ambigüedad sobre el concepto de “medida administrativa” en una interpretación constitucional, debe considerarse la dignidad del hombre, el respeto, aseguramiento y promoción de sus garantías constitucionales. Así, el concepto de “medida administrativa” debe ser interpretado siempre a favor de los pueblos indígenas, y puede entenderse como aquélla que proviene de la Administración del Gobierno, agregando el Convenio 169 que pueda ser susceptible de afectarle directamente. Resulta obvio que las comunidades indígenas tengan interés en participar en las decisiones o medidas de la autoridad que puedan afectarles, ya que son ellos en definitiva quienes tienen su hábitat en las tierras donde pretende ejecutarse el proyecto impugnado mediante recurso de protección;

c) Que en el presente caso la autoridad administrativa no ha llamado a consulta, sino se limitó a realizar simples actos denominados de sociabilización, sin tampoco acreditar que en aquellos hubiesen participado las Comunidades Indígenas recurrentes, debidamente representadas por sus autoridades elegidas conforme a la ley N° 19.253;

d) Que dicha conducta es ilegal, por cuanto transgredió el derecho vigente, al no aplicar el artículo 6º Nº 1 letra a) del Convenio 169, disposición que era a dicho procedimiento administrativo en cuanto a aquellos actos que aún no se han cumplido, como la adjudicación de la obra y la ejecución de la misma. En consecuencia, es plenamente posible que se suspenda el aludido procedimiento y se proceda a efectuar las consultas exigidas por el Art. 6° Nºs. 1 letra a). Redacción del Ministro señor Julio César Grandón Castro y la disidencia su autor.
Regístrese, notifíquese y archívese oportunamente.
Rol Nº 1155-2010 Protección
Pronunciada por la Primera Sala
Presidente Ministro Sr. Julio Cesar Grandón Castro, Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá y Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega.-
En Temuco, a veintisiete de septiembre de dos mil diez, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.-

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