Posesión, adquisición, conservación y pérdida, III Parte.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles inscritos.

El siguiente artículo es la continuación de la Parte I y de la Parte II.
Este tema la doctrina lo llama “teoría de la posesión inscrita”. De los artículos 686-696-702-724-728, 730, 924 y 2505 fluye que la inscripción es garantía y prueba de la posesión sobre bienes raíces inscritos.

1. Adquisición de la posesión. Hay que realizar la distinción por el título invocado si es traslaticio o no de dominio:

1.1. No traslaticio. Nos referimos al título que el código civil califica como constitutivos (Art. 703 ocupación, accesión y prescripción).

1.1.1. Ocupación. La mayor parte de la doctrina niega la posibilidad de invocar la ocupación como título o antecedente jurídico de la posesión, tratándose de bienes raíces, esto por aplicación de la norma que dice “todos los bienes raíces situados dentro del territorio nacional y que no tienen un dueño pertenecen al fisco”.

1.1.2. Accesión. Si es éste el título que se invoca no sería necesaria la inscripción para adquirir la posesión puesto que en este caso se aplica el adagio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

1.1.3. Prescripción. Existe una impropiedad en el hecho de invocarlo como antecedente de la posesión, ya que la prescripción tiene como antecedente la posesión.

1.2. Traslaticio. La posición mayoritaria en la doctrina nacional es que la posesión de los bienes raíces inscritos, solo se adquiere en virtud de la inscripción del título en el registro del conservador de bienes raíces. Y esto que se trate de posesión regular o irregular. Esta posición se basa fundamentalmente en lo dispuesto en el Art. 724 (se hace una tácita referencia al Art. 686). Una posición minoritaria sostiene que para adquirir la posesión irregular sobre bienes raíces inscritos no sería necesaria la inscripción y se basan en ellos por lo dispuesto en el Art. 702 y 708.

La solución va en contradicción con el espíritu general del código civil y con lo dispuesto en una serie de normas. En esta parte el espíritu que mueve al código civil, es que todas las posesiones sobre bienes raíces figuran en un sistema registral. De adoptarse esta postura minoritaria, estaríamos aceptando la salida de un bien raíz que ya estaba en el sistema registral. O sea, que su posesión ya estaba inscrita. Y por otra parte, esta postura, esta en contradicción en una serie de normas:

• Art. 724. Que efectivamente no distingue entre posesión regular o irregular.
• Art. 2505. Sobre prescripción adquisitiva, se puede afirmar que es un requisito indispensable para poder prescribir, practicar la correspondiente inscripción del título.

Art. 728 inc. 2°. Que dice que mientras subsiste la inscripción anterior, no se adquiere la posesión de la cosa ni pone fin a la posesión preexistente.

2. Conservación de la posesión. La norma fundamental en este tema el Art. 728 que le atribuye a la inscripción la función de garantía de la posesión. La posesión de los bienes raíces inscritos se conserva mientras se mantiene la inscripción.

3. Pérdida de la posesión. Se pierde en virtud de la cancelación de la inscripción (Art. 728 inc. 1°). Las inscripciones se pueden cancelar:

3.1. Nueva inscripción en que el poseedor transfiere su derecho a otro. Sin duda esta es la causa más frecuente Ej. Caso del vendedor que transfiere mediante la inscripción a favor del comprador.

3.2. Por la voluntad de las partes. Es lo que ocurre cuando se ha celebrado un contrato de compraventa. El vendedor efectúa la tradición mediante la inscripción del título y luego las partes rescilian la compraventa. Hay mutuo consentimiento de las partes de dejarla sin efecto.

3.3. Por un decreto o resolución judicial. Este tiene lugar cuando se sigue un juicio producto del cual se obtiene el reconocimiento de la posesión, este juicio puede ser iniciado por una acción reivindicatoria, posesoria o publiciana.

Situación especial del cese o cancelación de la posesión inscrita regulada por el legislador en el Art. 730° inc. 1°. Este Art. sólo se aplica respecto de los bienes muebles y de los bienes raíces no inscritos. A los bienes raíces inscritos solo se refiere el Art. 730 inc. 2°, el problema en relación con esta norma consiste en determinar ¿qué vamos a entender por competente inscripción? En relación con esta interrogante existen 2 posiciones de la doctrina:

• Para algunos la competente inscripción es necesariamente la que emana del poseedor inscrito, es decir, esta posesión exige que exista una relación entre las posesiones. Los partidarios de esta tesis sostienen que de no exigirse esta vinculación, se estaría destruyendo la garantía de la inscripción. Alessandri dice que ya que bastaría un título legalmente otorgado entre el usurpador y el adquirente, y que este se inscribiera con el conocimiento del poseedor inscrito, creando un verdadero recelo por parte de estos últimos; en el sentido de que estaríamos constantemente preocupados por la circunstancia de que otros le haga perder su posesión inscrita.

• Otro sector de la doctrina señala que la competente inscripción a que se refiere el Art. 730, es tan solo aquella que cumple con los requisitos formales establecidos en el reglamento del conservador de bienes raíces. Los partidarios de esta posición, sostienen que esta la única interpretación capaz de otorgarle algún sentido y efecto a la norma del Art. 730. Porque de lo contrario si se exigiera que la competente inscripción, es la que emana del poseedor inscrito habría bastado el Art. 728 que esta dada para una situación normal mientras la del Art. 730 esta dada para una situación anormal. Uno de los principales argumentos sobre los cuales se basa esta doctrina es el Art. 2505 que dice que no hay prescripción contra título inscrito. Si en virtud de otro título inscrito sin que esa disposición diga vinculación entre los poseedores. También se da como argumento el Art. 683, sobre la tradición.

Si se examina este problema a nivel jurisprudencial, no hay un fallo unánime en la doctrina, sino que hay posiciones en uno y otro sentido. En la segunda posición, la competente inscripción debe ir acompañada de una realidad posesoria, o sea, se exige efectivamente la tenencia de la cosa.

¿Cuál es la naturaleza de la función de las inscripciones? Existen 2 posiciones que explican cual es el rol que desempeña la inscripción:

Teoría de la inscripción ficción.

Que considera que la inscripción por si sola representa los elementos de la posesión (animus y corpus). Esta teoría se basa en las siguientes disposiciones Art. 969-730 inc. 2° – 924. Sobre la base de estas normas se otorga la posesión del bien.

Critica.

Podría conducir a soluciones sumamente injustas. Que es precisamente el caso que ya mencionamos sobre la persona que tenía conocimiento que un bien raíz no estaba inscrito, lo enajenará a su nombre y luego el conservador lo inscribirá.

Sobre la base de esta teoría se privilegia al comprador, respecto de quien efectivamente tenía la cosa en su poder con ánimo de señor o dueño. Solución que además seria contradictoria con el Art. 724.

Teoría de la inscripción garantía.

Sostiene que la inscripción es tan solo un instrumento que solemniza la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño.

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